新公司法与刑法修正案（十二）的无缝衔接

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原文标题为：新公司法与刑法修正案（十二）的无缝衔接——谈新法背景下民营企业管理人刑事责任的扩大问题

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议通过两部重要的法律修正案，一是第二次全面修订的公司法，一是刑法修正案（十二）。两部法律修正案的同时通过，并不仅仅是时间上的巧合，还有民事、刑事法律修正内容内在逻辑的统一及法条规定内容的衔接问题。这次公司法的修订，大而化之地总结影响最大的三个问题，一是股东认缴的公司注册资本五年内缴足；二是明确纵向和横向穿透刺破公司面纱，保护债权人利益；三是与刑法修正案（十二）衔接，加大民营企业董事、监事、高级管理人、控股股东、实控人（统称“企业或公司管理人”）的刑事责任。当前，企业界关注反响最强的应该是注册资本五年内实缴的相关问题，对于穿透公司面纱加大股东连带赔偿责任保护债权人利益，尤其是第三个问题民营企业管理人的刑事责任修法的影响，关注较少。本文侧重新公司法与刑法修正案（十二）衔接的角度，谈一下新法背景下民营企业管理人刑事责任的法律修改问题，与大家共商。

两法加大民营企业管理人法律责任的修法背景

根据市场监管总局发布的数据，截至2023年8月底，民营企业在企业总量中的占比达到93.3%，民营经济是推进中国式现代化的生力军，民营企业对我国经济社会的发展发挥着越来越重要的作用。但是毋庸讳言的是，我国公司制度发展历程还不长，有些基础性制度尚有欠缺或者规定较为原则，公司监督制衡、责任追究机制不完善，中小投资者和债权人保护需要加强。实践中许多公司尤其是民营公司的控制人和管理人利用现行法律制度，利用控制管理公司的职权便利，损害公司利益侵占公司资产，侵犯小股东权益危害中小投资者利益，逃避公司债务侵犯债权人利益，有些民营集团的实际控制人私欲膨胀，建立“个人帝国”，恃权弄法，设计眼花缭乱层层嵌套的公司架构，追求“挣钱归个人、赔钱归公司、出事社会买单”的极端效果，甚至引发危害国家利益侵犯民众权利破坏社会秩序的犯罪，恒大集团许家印案就是极端典型的案例。

以问题为导向，总结实践经验和理论成果，吸收司法解释和相关法律规章的成熟内容，借鉴国际立法经验，本次公司法修订，在完善公司资本、公司治理等基础性制度，强化各方主体责任，加强对投资者特别是中小投资者合法权益的保护，维护公司、股东、职工和债权人的合法权益，有许多制度创新和解决实际问题的举措。例如，针对“股东认缴天价出资、无期限出资”的公司注册资本虚化问题，规定股东认缴资本五年内缴足（公司法47条），强化董事会维护公司资本充实的催缴义务和赔偿责任（公司法51条），而且规定了股东未按规定出资丧失股东权利的失权制度（公司法52条）；针对公司管理人利用公司法人独立、股东有限责任等制度设立多家公司逃避债务侵犯债权人利益的普遍问题，设立穿透制度刺破公司面纱，突破注册资本有限责任限制，规定股东滥用职权侵犯债权人利益对公司债务承担连带责任，股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任（公司法23条）；而对公司实控人、控股股东利用控制地位侵犯公司、其他股东、债权人利益的突出问题，新法设立多项制度，如加大股东权利保护，股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证（公司法57条），股东可以起诉公司管理人侵犯公司、股东利益（公司法189、190条），进一步明确董事、监事、高级管理人员对公司的忠实、勤勉义务，并将责任义务主体明确扩大到控股股东、实控人，设立关联交易、经营同类业务先向股东会或董事会报批规则、利益冲突事项关联董事回避规则等（公司法180－185条）。

在新公司法完善强化公司管理人民事责任的同时，刑法修正案（十二）针对民营企业管理人利用职务便利侵犯公司和他人财产的普遍问题，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，将实践中反映较为集中的民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产（统称“三类行为”）规定为犯罪，以刑罚的手段预防和打击企业内部人员因腐败侵害企业、企业家权益的行为，进一步加强对民营企业产权和企业家权益的平等保护。

两法关于衔接民营企业管理人刑事责任的法条内容简析

在“资本多数决”制度下，不少公司大股东利用控股优势完全控制公司，无视甚至侵犯其他股东的权益，小股东自身权益的救济手段少且难以落实。以最基本的股东知情权为例，原公司法三十三规定股东可以查阅公司会计报告、会计账簿。而众所周知，会计报告和会计账簿是“做”出来的，许多公司都有两套会计账簿，对外公示的账目多数与会计凭证实际交易不符，实践中股东知情权纠纷中争议最大的就是股东可否查阅会计凭证，法院对此问题的裁判结果不一。新公司法第五十七条明确规定：股东可以查阅公司会计凭证，可以委托专业机构查阅会计凭证，可以查阅全资子公司的相关资料[1]。股东查阅会计凭证是了解公司交易对象、资金流向的基础手段，该规定加大股东保护力度，也是监督、遏制公司管理人侵犯公司、股东利益行为的法律保障。

对于公司管理人滥用职权损害公司、股东、债权人利益的行为，新公司法将公司董监高的忠实勤勉义务主体明确扩大到公司的控股股东、实际控制人（180条）[2]，规定了董监高或其近亲属等关联人控制的企业与本公司交易向董事会或股东会报告并获得同意（182条）[3]，明确禁止管理人牟取公司商业机会（183条）[4]，规定董监高经营同类业务报批制度（184）[5]，规定了利益冲突的董事回避制度（185）[6]。这些修改或新增的内容，与刑法修正案（十二）规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资产罪直接呼应。

刑法修正案（十二）只有两类内容，一是加大单位行贿犯罪刑罚力度，二是将现行对“国有公司、企业”相关人员适用的三类行为的犯罪主体扩展到民营企业人员，把民营企业人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产规定为犯罪（刑法165、166、169条）[7]。

新公司法通过对股东查账权的扩大和对公司高管忠实勤勉义务的禁止性规定及对高管关联交易、同类业务、公司商业机会等的限制性规定，与刑法修正案（十二）规定的民营企业管理人员非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产罪无缝衔接，对于民营企业管理人严重侵犯公司、他人利益的违法行为，上升到刑法制裁。

两法对民营企业高管法律责任的修法带来的影响

本次公司法修订，是公司法立法以来修正内容最多的全面修订，是对“追求高速发展”变为“高质量发展”的国家治理理念的立法呼应，是个人英雄主义、野蛮生长的公司旧时代的结束，可以说是中国进入了公司法新时代。对于普遍存在的民营企业管理人“损企肥私”的三类行为，在民法手段制约和惩戒不足以禁止的情况下，刑法修正案（十二）将三类行为规定为犯罪，以刑罚的手段遏制和制裁民营企业管理人的违法行为。两部法律对民企管理人法律责任的强化和制裁手段的修正立法，必然对企业界尤其是民营企业界带来广泛重大的影响。

一、促进企业管理人依法健全和落实公司法人治理结构，促进现代企业制度的完善和发展。

新公司法对企业管理人尤其是控股股东、实际控制人法律责任的明确和强化，尤其是刑法修正案（十二）对民营企业人员三类行为的入刑规定，必然促使民营企业管理人重新审视公司股东会、董事会、监事会等法人内部治理结构，依照新法规定建立审计委员会，健全企业党组织机构，把集体决议、监督监察落到实处，避免个人意志替代公司意志，避免关联交易、同类营业等个人利益与公司利益的冲突，依法履行管理人职权，履行管理人忠实勤勉义务，避免管理人的民事责任和刑事责任。两部法律的颁布和实施，对于引导企业管理人依法治企合法经营建立现代企业制度，提出了法律要求，提供了法律保障。

二、保护中小投资者利益，为小股东权利救济提供新的法律手段。

在对公司管理人缺少强力监管制约的旧法时代，公司大股东“欺负”小股东，无视甚至剥夺小股东权益的现象普遍存在。小股东面对大股东侵占挪用公司资金、与关联企业利益输送等行为，缺少救济手段，股东代表诉讼或控告大股东侵占、挪用罪，也因取证手段的缺失和私权力调查的限制及侵占挪用犯罪的隐秘性而缺少基本证据，难以实现诉求目的。现在新公司法赋予股东查阅公司会计账目和会计凭证的权利，股东能够取得公司交易对象、资金流向等事实证据，这对于小股东维护自己权益提供了法律保障。对于民营企业界普遍存在的设立关联平台公司、亲友公司进行关联交易利益输送侵犯公司利益的问题，小股东可以进行刑事控告，在公权力侦察手段和刑罚惩治下，对小股东维护公司利益及自身权益提供了刑事救济手段。可以想象，在新刑实施后，在股东权益之争已尽民事手段不能解决时，可能会出现小股东控告大股东非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产罪的小高潮，有人称之为“刑事追杀”。

三、完善企业合规治理，促进企业合规发展。

企业合规治理，尤其是企业刑事合规研究，是当前法律界、企业界的热门话题。规范企业管理，避免民事纠纷，避免行政处罚尤其是避免刑事处罚，是企业合规治理的基础要义。在两法颁布后，企业的合规治理应当自觉按照新法规定，调整完善企业合规内容，企业管理人的民事责任的扩大，尤其是刑法新规定的民营企业管理人的三个罪名，应当成为企业合规培训、合规治理的重要内容。

民营企业管理人应对新罪的防控措施

新公司法对公司管理人尤其是公司控股股东、实控人民事责任的加大，尤其是刑法修正案（十二）将民企管理人的三类行为规定为犯罪，必然会对民企管理人带来新的法律风险。民营企业管理人如何防控这些风险？

笔者建议：

1. 履行公司法定决议程序，落实集体决议和监督制度，避免个人利用职权个人决定公司事务。

在新法时代，尤其是在刑法新增三罪名的达摩克利斯之剑下，民营企业管理人应当改变过去家长式治理公司的落后理念，依法履行公司决议规则，接受公司监事机构、审计机构的监督和建议，建立企业党组织结构并接受其领导和意见，形成重大事情重要业务由公司决议的习惯，依法管理经营。需要明确的是，法律并不禁止公司与公司管理人相关的公司进行关联交易，只是禁止和惩治管理人利用职权侵犯公司和他人利益的违法行为。对于与管理人相关的关联交易，新公司法规定向董事会或股东会报告并决议同意，是可以进行的；对于谋取公司商业机会或经营同类营业，新公司法也规定经董事会或股东会同意，也可以进行，当然是合理公允的交易，不能损害公司利益。顺便说明一下，对于公司执行机构的总裁办、经理办会议决议，不能替代公司决策机构的股东会、董事会决议。

2. 梳理管理人关联公司、同类业务公司和亲友公司，关闭相关公司或调整业务范围，避免“瓜田李下”之嫌。

在“肥水不流外人田”的利益驱动下，许多民营企业管理人以亲戚朋友的名义设立自己控制或参与的公司，与自己任职的公司进行交易，甚至有些管理人设立一些自己控制的平台公司，用交易环节的复杂化形成所谓“防火墙”隔离风险。企业管理人多数都属于高净值财富人士，保障当前的资产现状然后再追求合法增值，是每一个成功或相对的企业管理人的理性选择。在新公司法强化管理人责任、设置穿透原则追究管理人连带责任等制度下，尤其是刑法将三类行为规定为犯罪的背景下，面对经济利益和人身自由的选择题，理性的企业管理人应当梳理与自己相关的关联公司、同类业务公司和亲友公司，关闭相关公司或调整业务范围，避免“瓜田李下”之嫌。律师同仁们也应当积极主动告知管理人关联交易、同类营业、亲友公司交易的法定流程及民事责任尤其是刑事责任的风险，督促协助管理人梳理清理相关公司，从根本上避免民事和刑事法律风险。笔者认为，公司注册资本实缴制的新法规定，会引发一轮公司注销倒闭潮，而关注到关联公司、同业公司、亲友公司刑事风险的企业管理人，也可能会发起另一轮公司注销倒闭潮。

3. 客观公允地处置公司股权和资产，避免因小失大触犯刑法红线。

在以往实践中，为避免缴税或其他原因，公司管理人或股东在处置公司股权或资产交易时，多数采取低价评估估值，进行平价转让或低价转让甚至零转让，侵犯公司财产利益。现在新刑法已经将此行为规定为低价折股、出售资产罪，则企业管理人、股东在处置股权、资产时，应当客观公允地交易，避免因小失大触犯刑法红线身陷囹圄风险。

新公司法将于今年7月1日实施，刑法修正案（十二）于今年3月1日实施。新公司法对于公司管理人民事责任的明确和强化，新刑法将民营企业管理人非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资产的行为规定为犯罪，必然会给民营企业管理人带来直接且深远的影响。笔者呼吁企业界尤其是民营企业的老板和高级管理人，关注两部新法无缝衔接对民营企业管理人刑事责任的扩大问题，清理既往存在问题，改变落后管理理念，依法治企合法经营，建立现代企业制度，才能行稳致远，创造和拥有更多财富，担当起企业家的社会责任。

注释：

[1] 公司法57条：股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证......股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行......股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前四款的规定。

[2] 公司法180条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

[3] 公司法182条：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

[4] 公司法183条：董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。

[5] 公司法184条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

[6] 公司法185条：董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。

[7] 刑法165条：【非法经营同类营业罪】　国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益……处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

刑法166条：【为亲友非法牟利罪】　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，……处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

刑法169条：【徇私舞弊低价折股、出售资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，……处三年以上七年以下有期徒刑。其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

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