 本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、上海金融法院综合审判一庭三级高级法官——李鹏为我们讲解穿透式思维在金融商事审判中的运用。 从探究当事人之间真实的法律关系，再到防止民商事审判中“程序空转”，穿透式金融审判思维被不断提出并被赋予重要使命。相对于传统金融商事审判思维，穿透式金融审判思维具有一定的颠覆性。如何正确理解其范畴、意义并审慎适用，直接决定了裁判的正当性基础和司法公信力。 01 什么是穿透式金融审判思维 2017年《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》针对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，提出“要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。 在金融监管领域，2018年中国人民银行、原中国银保监会、中国证监会及国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，明确提出“要对资产管理业务实行穿透式监管，对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产”。 2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》首次明确提出“穿透式审判思维”——“要注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。 2023年1月，在全国法院金融审判工作会议上，最高人民法院刘贵祥专委从守住风险底线、与金融监管相协调的角度，再次强调“守住风险底线，必须坚持实质重于形式原则，强化交易模式和风险识别……从与穿透监管相契合的角度，对'抽屉协议’'虚伪意思表示’等金融违规行为，更要揭开所掩盖的真实法律关系的盖子，对其效力问题综合判断。”同年7月，在中国法学会审判理论研究会会议上，刘贵祥专委从辩证唯物主义角度深入指出，“穿透式审判思维是把辩证唯物主义'透过现象看本质’的思维方式运用到民商事审判当中”。 根据前述意见、会议精神，穿透式金融审判思维是一种新型审判思维方式，践行了实质重于形式的原则，通过否定商事外观主义下当事人约定的表面意思，探究当事人之间的真实意思表示，并据此认定合同性质及其效力。 穿透式金融审判与穿透式监管在思维方法上是一致的，均是在践行辩证唯物主义的“透过现象看本质”。所不同的是，穿透式监管思维侧重于穿透资金来源、中间环节与最终投向，按照实质重于形式原则甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规则。而穿透式审判思维侧重于穿透以书面合同等为载体的当事人的表面意思，通过否定其主体、客体或者内容，来探究当事人的真实意思表示合意。 02 为什么要运用穿透式金融审判思维 穿透式金融审判与尊重契约自由、意思自治、严守合同相对性、形式外观主义等传统的金融商事审判思维迥异。此种新型审判思维是针对金融创新过于复杂的现状，防止合同相对性被滥用，避免隐藏金融风险过高，保护市场整体利益，实现实质正义的必然要求。如果机械、教条适用“三段论”司法，裁判结果很可能不符合金融交易的内在逻辑，难以满足现代金融创新的司法需求，有时甚至衍生出其他诉讼，导致“案结事不了”。 通过审慎运用穿透式审判思维，完整查证诉争事实，整体协调适用民事、刑事、行政法律，可以有效应对金融市场的创新性、动态性、复杂性，对合同关联性、合同群规模性予以监管，及时纠偏违规金融行为，弥补金融行政监管的缝隙，同时避免民刑行对于同一事实作出性质冲突的认定。 例如，司法实践中某些金融机构利用合同相对性、第三方收取贷款的收款方式，以及金融机构与第三方之间的合作关系、关联关系等法律关系，控制款项流出、回流，实现规避金融监管、甚至实现某些犯罪目的。嗣后，因内部核查等原因，金融机构又以借款为由起诉合同列明的债务人。如果仅审查诉请所依据的借款合同等有名合同，那么很有可能掩盖了各方之间款项流转所依据的真实债权债务关系，最终使违背强制性规定、违背公序良俗的行为脱法。 又如，在“保壳”的关键时点，上市公司为避免被强制退市，大股东签署显名赠与协议或者上市公司与债权人签署显名债务豁免协议。但是市场主体通常为理性经济人，不可能真正放弃巨额权益，所以相关显名协议极有可能是通谋虚伪意思表示，背后还隐藏着其他交易安排。由于上市公司数量较多，业务运作繁复，金融监管部门难以发现相关方的抽屉协议，而在金融商事诉讼中，债权人为实现债权时才有可能将隐藏的协议浮出水面。此时，人民法院可以通过穿透式审查系列协议，揭露当事人的真实意思，弥补通过行政监管手段难以发现的抽屉协议，助力行政监管部门认定信息披露违法违规。 最高人民法院院长张军指出，老百姓到法院是为了解决问题的，绝不是来“走程序”的。“程序空转”不但增加当事人讼累，而且也耗费司法资源，削弱司法公信力。“法官偏重对于诉争事实进行是否符合法律构成要件的形式审查”所运用的审判思维方式，即是传统的民商事审判思维方式。由此，穿透式审判思维方式成为破解形式司法审查、防范程序空转的主要路径之一。通过穿透式审判，对于诉争事实进行全面查明，如果当事人提出主位诉讼请求和次位诉讼请求，诉争事实还应当包括次位诉讼请求所对应的事实。 03 何种情况下运用穿透式金融审判思维 如前所述，穿透式金融审判思维作为一种新型审判思维方式，一定程度上否定了商事外观主义和意思自治。此种思维方式如果被不合理运用，可能导致司法意志对私法活动过度介入，威胁合同稳定性，或者出现违背当事人合理预期的裁判结果。笔者将根据目前的法律、行政法规、司法解释等规定，结合审判实践，对运用穿透式金融审判思维的通常场景作如下归纳： 一、法律关系的认定 此种场景通常包含两种情形：其一是当事人之间签订所谓有名合同但意欲其他；其二是当事人之间签订阴阳两份合同。 1. 当事人之间签订所谓有名合同但意欲其他 例如，当事人等多方主体签订名为融资租赁、保理或股权投资等形式的合同，但实际上各方的真实意思是出借资金、进行借贷。对于此种情形，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第146条、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》等相关规定，形式上的融资租赁、保理、股权投资等合同因构成虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，当事人之间构成隐藏的借贷合同关系。 又如，目前在车辆融资租赁行业中出现较多的名义上售后回租但本质为直租的业务。虽然两者均是融资租赁业务，但是因“租赁物”的来源不同，融资租赁公司在售后回租下承担的风险和交付义务相对简单。出于上述原因以及税收优惠等原因，融资租赁业务中出现了承租人以“将有”之自有物进行融资的售后回租业务。因车辆渠道商、代理商、经销商等过多主体参与融资租赁合同签订以及履行的环节，在这种业务模式下出现了承租人既不知晓真实融资成本，又未实际取得车辆或者合同约定的车辆，但同时根据合同约定和法律规定，无法提出租赁物瑕疵等有效抗辩，需要承担支付租金义务的情况。此时，运用穿透式审判思维可以实质性判断融资、融物是否真实发生、如何发生以及发生金额，避免形式、机械司法，纠偏融资租赁脱实向虚的倾向，降低承租人的融资成本，保护承租人的合法权益。 2. 当事人之间签订“阴阳”两份合同 当事人出于规避金融监管、逃税等原因签订“阴阳合同”，“阳合同”系当事人之间虚假的意思表示，而“阴合同”系当事人之间的真实意思表示。如前所述，在上市公司因财务指标等原因濒临退市时点，上市公司与债权人签订债务豁免协议并对外公示，以此使上市公司净资产转负为正。同时，双方再私下签订债权转让协议等其他抽屉协议。由此，债权人的债权并未被真正豁免。根据我国《民法典》第146之规定，对外公示的债务豁免协议构成通谋虚伪意思表示无效。 二、合同效力的认定 我国《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”此种场景通常包含两种情形：一是合同整体无效；二是合同部分无效。 1. 合同整体无效 例如，融资租赁公司多次从事名为融资租赁、实为借贷的业务，并以此为业，那么经过穿透式审查多起案件中的多份合同，相关的融资租赁合同应被定性为借款合同且为无效合同。 又如，最高人民法院在福州天策公司和福建伟杰投资公司一案中认为，代持保险公司股权行为违反《保险公司股权管理办法》第8条之监管规则而损害公共利益，故福州天策公司和福建伟杰投资公司代持君康人寿股权协议无效。 2. 合同部分无效 例如，汽车金融公司、消费金融公司、小额贷款公司以及为贷款业务提供居间或者代理服务的公司，分别与客户签订贷款、居间、服务等合同，前述主体向客户收取的所有贷款成本，包括利息及与贷款直接相关的居间费、服务费、保证保险费等等各类名目费用，与客户实际占用的贷款本金相比年化利率过高，那么过高的部分根据借款人的主张可充抵本息等债务。 又如，银行业金融机构、保险机构、融资担保公司等助贷机构、融资租赁、商业保理等从事金融业务的机构，违反监管规定收取财务顾问费、咨询费、资金管理费、保险费等费用，变相增加企业隐性融资成本时，前述费用根据借款人的主张可冲抵本息等债务。 三、“刑民交叉”的处理 此种场景下，金融商事审判已经脱离民商事法律关系而穿透到刑事法律关系。这种穿透涉及到民刑案件之间的程序衔接、民事法律行为的效力评价、刑事追缴退赔与案外人合法权益保护等方面。在程序衔接上，根据有关司法解释的规定，人民法院审理民刑交叉案件，可以采用刑事程序吸收民事程序、“刑民并行”和“先刑后民”三种审理方式。 例如，融资租赁公司与承租人表面签订融资租赁合同并放款，但是签订合同时融资租赁公司并未对租赁物真实性进行审核，在审理中亦无法明确融资租赁物的范围。同时，承租人等因涉嫌非法集资而被刑事立案侦查，民事案件所涉资金亦在刑事侦查范围。基于上述主体相同、基本事实相同两个要件，应当采用先刑后民的处理方式。 在民事法律行为的效力评价上，当事人构成犯罪并不必然导致相关合同无效，民事责任和刑事责任各自有其不同的发生根据和特定的适用范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条明确规定，在符合一定情形下，合同违反法律、行政法规的强制性规定，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据《民法典》第153条第1款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。 在刑事追缴退赔与案外人合法权益保护方面，例如融资租赁公司或者汽车消费金融公司根据刑事案件判决通过追缴退赔弥补了部分损失，那么其与承租人、借款人、保证人等相关交易主体就车辆等发生争议时，民事判决应处理好与刑事判决结果的衔接关系。 04 如何运用穿透式金融审判思维 金融商事审判的两大主要任务是事实查明和法律适用，以下将从这两个部分进行探讨。 一、事实查明中的穿透式审判思维 大多数金融商事纠纷案件中，作为金融机构的原告所提供的证据大多以合同、凭证等为主，较为完备，而对签约主体、合同性质等提出异议的被告所能提供的证据，大多形式或内容不完备，甚至无法提供相应证据。如果机械恪守“谁主张、谁举证”证据规则，绝大多数案件中被告将因举证不能而败诉。 但是现实生活千差万别，暂时无证据或者无充分证据证明的客观关键事实可能真正存在，但当事人由于诉讼能力、取证能力等限制难以证明。此时，需要全面充分听取当事人的诉辩意见，厘清案情脉络，抓住关键事实，及时对当事人进行发问，并根据具体案情，依法合理分配举证责任，必要时依职权追加第三人、通知证人到庭或者主动调查取证等，力争使法律事实尽可能接近客观事实。 例如，在融资租赁合同纠纷案件中，承租人认为租赁物是二手车而非新车，对租赁物价值以及融资租赁公司真实放款金额存在异议。如果案件中存在出租人以售后回租形式规避直租下的义务以及风险，将销售、签约外包给车辆渠道商，案涉车辆同时存在不同金额的两张购车发票等异常情形时，应要求融资租赁公司就此做出说明并提供其与下游渠道商之间的合同、款项流转等证据，查清融资链条上的各参与主体、款项分配与所对应的服务情况，降低承租人的隐性融资成本。 需要特别说明的是，有约必守仍然是商事活动的基本原则，也是民法中“帝王条款”诚信原则的根本要求。但是有“约”中的“约”是否一定以当事人白纸黑字为准，不无疑问。如果推翻白纸黑字，需要从哪些方面进行判断和考量，或因个案之不同而有所不同。 例如融资租赁中的涉刑问题。审理中，承租人经常抗辩被经销商、代理商或者融资租赁公司欺骗签订了合同，案件已经被公安机关立案侦查，要求驳回原告诉讼请求。此时鉴于确实存在某些融资租赁公司从业不规范、管控不严的情况，慎重起见应向公安部门调取相关笔录、证据。即使最后调取的证据显示承租人当时与车辆渠道商等主体合谋做高车辆价格、骗取融资租赁公司车款，承租人自身存在问题，亦可以查清的事实解决承租人所谓被骗问题，使其服判息诉。 二、法律适用中的穿透式审判思维 穿透式审判思维因其自身的特殊属性，运用时应当进行依法说理。目前金融商事审判中已经制度化的穿透依据主要有：《民法典》第146条第1款关于通谋虚伪意思表示的规定、第147条关于重大误解的规定、第149条关于第三人欺诈的规定、第153条关于违反强制性法律以及违背公序良俗的规定、第538条关于债权人撤销权的规定、第925条关于间接代理的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第5条关于第三人欺诈赔偿责任的规定、第15条关于有名合同的规定等。以上是可以普遍适用的穿透依据。 除此之外，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款关于不构成融资法律关系的规定、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条关于买卖式担保构成民间借贷的规定、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七部分关于营业信托纠纷案件以实际构成的法律关系确定效力的规定，也是个别领域可以普遍适用的穿透依据。 因金融创新与时俱进、业态千变万化，如果个案中穿透式审判思维缺少上述法律规定依据，那么法官该如何依法运用穿透式审判思维？笔者认为，《民法典》第142条所规定的文义解释、目的解释、体系解释、习惯解释、诚信解释等意思表示解释的方法可以作为穿透式审判的依据和方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第1条第1款规定“人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。”上述规定在《民法典》第142条规定的基础之上，进一步规定应当“参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素”确定争议条款的含义。背后的思维逻辑是穿透合同表面的含义而通过缔约前、缔约后的行为推断有争议的合同条款的真实含义。从这个角度而言，金融监管对资金来源与最终走向的审查，大致对应于金融商事审判对缔约前后当事人行为包括资金流向等事实的审查。 结语 穿透式金融审判思维的目的在于探究当事人的真实意思表示，最终实质性化解纠纷，避免“程序空转”。同时，此种金融审判思维的运用存在其特定的背景和原因，故在事实查明和法律适用中应当被审慎合理运用，并应与金融监管实现衔接协同。 作者介绍 李鹏，复旦大学国际法学博士，现任上海金融法院综合审判一庭三级高级法官。获评上海法院审判业务骨干等，荣立个人二等功。主审案件曾入选中国法院年度案例、上海法院金融商事审判十大案例、上海法院“三个一百”精品案例、优秀文书、示范庭审等。曾在《上海审判实践》《中国海商法年刊》等法学刊物上发表论文，执笔、参与撰写上海法院调研课题，撰写的学术论文曾获评全国法院系统学术讨论会优秀奖，在中国法制出版社出版专著《我国第三方国际海运物流经营人法律问题研究》。 来源｜上海市高级人民法院 作者：李鹏 责任编辑：张巧雨 声明丨转载请注明来自“上海高院” |
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