私募基金法律纠纷：通道业务的法律风险及通道方职责探析（信托关系？委托关系？还是……）

通道业务的法律风险及通道方职责探析

一、通道业务的定义

通道业务并非法律上的概念，而是一个通用的金融行业术语。目前，在我国现行法律、行政法规之中尚没有“通道业务”或类似的概念，但对于“通道业务”不同版本的定义已散见于监管各类文件中。

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根据上述文件中对通道业务的释义，笔者认为，通常意义下的通道业务是指，由商业银行等资金方主导，通过由证券公司、信托公司、保险公司、基金及子公司等通道方，设立一层或多层信托计划、资管计划、私募基金等投资产品作为通道载体，为资金方指定的融资方进行融资或对其他资产进行投资的交易安排，并且在该类交易中，通道方不承担主动管理职责，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失实质上由资金方承担。

不难发现，通道业务的特征主要体现在以下几个方面：

一是，从资金方的角度，资金方主导整个交易并承担投资风险。具体而言，资金方作为实际出资方，通常负责对项目进行尽职调查以及对项目资金的出资和募集事宜。根据相关交易架构和交易文本的约定，资金方对资金的投向、运用和处分等事宜享有实质的决定权和控制权，在项目运作期间实际上承担项目管理职责。与此相对的，投资项目的相关信用风险、流动性风险和市场风险等投资风险，通常也由资金方承担。

二是，从通道方的角度，通道方根据资金方的意愿和指令开展业务，不承担主动管理责任和投资风险，且仅收取较低廉的管理费用。在通道业务中，通道方一般仅对通道业务进行事务性管理工作，例如账户管理、通知告知、净值计算等，并且根据资金方的指令采取相关行动，不承担主动管理职责和相关投资风险。因此，通道方一般也仅收取比较低廉的管理费用，并且通常会在相关业务合同中设置原状返还条款和概括性责任排除条款等合同条款，从而让渡管理职责和转移投资风险。

三是，通道业务的根本目的为规避监管和“红线”指标。因此，实践中通道业务最终投资的项目通常涉及融资受限的行业或融资方，如房地产行业和地方政府融资平台；并且，资金方通常是商业银行，借由通道业务可以实现信贷资产出表，从而美化各项考核指标。

二、通道业务的发展

通道业务是在我国金融业分业经营和金融牌照管制的背景下产生的一种特殊业态。通道业务的起因在于商业银行在银行业监管下受到的种种投资限制及其不断扩张的投资需求，以及监管对信托公司、证券公司、保险公司、基金公司及其子公司等通道机构投资范围的放开。因而具有资金和客户资源优势的商业银行在不占用表内信贷额度的前提下，借助通道机构的资质将资金放贷给银行客户。

业内通常认为，通道业务十年兴衰的标志性起点是2008年为了应对全球金融危机中国政府推出的“四万亿”刺激计划背景下兴起的银信合作类通道业务。在当时宽货币、宽信用的刺激政策下，房地产市场被充分激活，加上地方城投平台的活跃参与，导致了基础建设、房地产等重资产行业的融资需求大幅扩张。面对市场上的融资需求，商业银行囿于投资限制迫切寻求投资通道，而投资领域能够横跨货币市场、资本市场和实业投资领域具有全牌照属性的信托公司显然是当时最佳的合作伙伴，银信合作类通道业务作为通道业务自然作为通道业务的先驱，掀起了近十年通道业务的浪潮。

随着银信合作业务的爆发，为了避免通道业务成为商业银行绕开监管指标吸储和放贷的途径，银监会在2008年至2011年期间针对银信合作出台了一系列监管政策，与之相对的，商业银行和信托公司为了应对监管措施也进行了层出不穷交易结构的创新探索。与此同时，证监会和保监会自2011年起也出台了一系列文件，进一步扩大了证券公司、基金及子公司、保险公司的投资范围，使得这些资管机构也开始作为新的通道机构全面参与到通道业务的浪潮之中，金融混业程度进一步加深。

但自2015年起，监管部门一再收紧通道业务的监管口径，不断在各种文件和场合中强调资管机构的主动管理职责，限制通道业务的开展。2018 年4月27日由中国人民银行、银保监会、证监会及外汇管理局联合发布实施的《资管新规》更是明确规定了，“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”因此，业内普遍也认为，《资管新规》的出台标志着近十年通道业务的历史时代正式迎来了落幕。

三、通道业务的法律效力

尽管在目前的金融监管政策下通道业务似乎没有什么生存空间，早几年火爆的金融同业业务也迅速降温，但市场上大量的存量通道业务仍然在运作期间，并且因为房地产等行业的下行以及通道业务本身的法律风险，导致很多通道业务并不能按照投资预期顺利的终止和退出。因此，近几年有关通道业务的法律纠纷反倒有激增的趋势，在此背景下，对通道业务本身的法律性质及其相关当事人之间权利义务的分析就十分有必要。

在对于通道业务的法律性质进行界定之前，首先需要明确的问题是通道业务相关交易合同本身的法律效力。如上文所述，通道业务缘起于规避监管及监管套利的意图，其本身似乎就带有不合规的基因，也确实对国家的金融秩序造成了负面影响，但是司法实践中通常并不会仅因此就否认通道业务相关交易合同的效力。一方面是因为，通道业务虽然是利用政策漏洞、打监管擦边球，但严格上说大多数通道业务毕竟还是在当时监管或政策允许或默许的范畴内开展的业务，因此通道业务相关交易合同在其形式上一般并不违反法律、行政法规的强制性规定，法院基于司法和行政职能分离原则，一般不会对通道业务的合法性提出质疑；另一方面是，法院基于维护交易安全和尽量促成商事交易之原则，对于商事合同的无效认定一般都秉持着从严审慎的态度，不会轻易否定通道业务相关交易合同的效力。

正如最高人民法院于2018年11月8日发布的《九民纪要》中第93条明确提及的：“对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。”可见，司法实践中对于通道业务前述规避监管的行为态度相对宽容，不会仅因此就否定通道业务相关交易合同效力。

但司法实践对于通道业务效力相对肯定的态度也要根据具体情况具体分析，对于将严重扰乱金融秩序、损害社会公众利益的通道业务，法院依然有可能根据《合同法》第52条第（四）项否认相关交易合同的效力。例如，在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案中，一审福建省高级人民法院认为《信托持股协议》未违反法律法规禁止性规定，应为有效合同。但是二审最高人民法院却对《信托持股协议》的效力持相反观点，其认为，《信托持股协议》内容明显违反保监会制定的《保险公司股权管理办法》第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对于该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。最高人民法院认为，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。因而以《合同法》第52条第（四）项损害社会公共利益为由，认定《信托持股协议》无效。

需要注意的是，尽管法院通常并不会直接否认通道业务相关交易合同的效力，但并不意味着，法院会按照相关交易合同形式上所表现的合同关系来认定各当事方之间法律关系和权利义务。最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）中明确规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”《九民纪要》第七部分也提到：“在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。”由此可知，法院对于通道业务所涉当事方之间的法律关系和效力的问题，一般遵循实质大于形式的原则，根据相关当事方之间实际构成的法律关系来认定。

四、通道载体的法律性质

在明确了通道业务相关交易合同的效力问题之后，需要进一步确定相关交易合同的法律性质，方可明确各方当事人之间的权利义务边界。实践中通道业务常常是层层嵌套、具体交易结构纷繁复杂，但大体上可以划为项目端融资安排和资金端通道安排两大部分。对于资金端通道安排，就单个通道而言，通常会由资金方和通道方签订一份资管业务合同作为通道载体，并在该份合同中对资金方和通道方之间的权利义务进行安排。这里的资管业务合同应作广义上理解，即委托人将货币等资产交付给受托人，由受托人根据合同约定对资产进行管理，以期达到资产增值目的的一类业务合同，具体通常表现为信托合同、定向资产管理计划合同、专项资产管理计划合同、私募基金合同等形式。而在通道业务中，将在前述资管业务合同的基础架构上，由通道方担任名义上的受托人一职，同时约定通道方仅提供账户管理、净值核算和配合办理赎回或清盘等后台服务，对于资管产品主要运作和管理事宜将由通道方根据委托人或第三人（比如委托人指定的投资顾问）的指令行事。因此，想要厘清通道业务中各方的权利义务边界，就不可回避的需要对于这类资管业务合同的法律性质做界定，并在此基础上确定通道载体的法律性质。

但是对于资管业务合同的法律性质认定问题，由于法律层面针对资管业务的立法空缺，以及监管层面的刻意回避，司法实践中审判口径的不统一，导致理论界和实务中对此问题的理解一直存在很大的争议，尚无一个官方和权威的机构或文件对问题盖棺定论。争议一般集中在以下三派观点：一派认为资管业务合同构成信托法下的信托法律关系，另一派认为资管业务合同构成合同法下的委托合同关系，最后一派折衷了两者观点，认为资管业务合同是兼具信托关系和委托关系部分特征的无名合同。

（一）信托关系说

《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”持信托关系观点的人认为，在资管业务中，委托人和受托人之间的关系符合信托关系的要件，并且资管业务的相关特征也符合信托法律关系下的原则，比如禁止刚性兑付和“买者自负”，信义义务和“卖者尽责”，资产独立性和禁止资金池等业务要求本质上都属于信托法上的原则。

其中，禁止刚性兑付和“买者自负”主要是指，通道业务中通道方不对资金方做刚性兑付承诺，由资金方自行承担相关交易风险。而在信托法中，受托人在尽其信义义务的情况下，对于信托的损失是不承担责任的。从这个角度来说，通道业务中禁止刚性兑付、买者自负盈亏的原则是符合信托法特征的。

信义义务和“卖者尽责”主要是指，通道业务中通道方需要尽其信义义务。信义义务（fiduciary duty）是英美法系国家广泛使用的一个概念，通常指受益人对受托人施加信赖，使其怀有最大真诚、正直、公正和忠诚的态度，为了前者最大利益无私地行事，不得不公平地利用对受益人的优势损害受益人的利益。《资管新规》中对于管理人职责的规定中明确了通道方需要按照诚实信用、勤勉尽责原则履行受托管理职责，这与信托法下的受托人信义义务相契合。

资产独立性和禁止资金池是指，通道业务项下委托资产独立运作，独立于通道方和资金方。从通道方的角度，委托资产独立于通道方的固有财产。特别是在通道方（含托管人）发生清算事件时，通道业务项下通道方管理的资产不被归入通道方的清算财产，从而起到破产隔离的效果。而从资金方的角度，委托资产也与资金方其他资产相区别。资金方在资管业务成立后失去了直接支配资金的权利，但换取了资管业务合同项下的收益权，其必须通过资产提取、清算和分配等专门程序获得回笼资金或实现投资收益。除此之外，通道业务对应的资管业务根据监管要求一般需要独立运作，单独管理、单独建账、单独核算不得形成资金池业务。《信托法》中亦有规定，信托财产独立于委托人、受托人和受益人，对信托财产具有隔离保护的效果。

此外，从立法层面上来讲，目前的法律法规架构似乎也给资管业务的信托法适用留下了空间。《证券投资基金法》第2条规定：“……本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》（简称“《信托法》”）、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。而资管业务相关的监管规定大多都援引了《证券投资基金法》作为制定相关监管规定的立法依据。换言之，资管业务的相关监管规范中似乎也随《证券投资基金法》而留有了“未规定的，适用《信托法》之规定”的可操作和解释的空间。

尽管以上理由似乎已足以令人信服，但仍然有一部分人资管业务合同的信托性质提出挑战或持保留态度。这主要是基于几方面原因：

一是，源于立法层面上《信托法》本身的法律定位模糊和与资管业务相关法律和行政法规的供给缺失。我国的《信托法》本身就是从英美法系移植到本土的舶来品，传统的信托法建立在英美法系双重所有权的理论基础之上，本身就与我国“一物一权”的理念相冲突。因此，在移植信托法的时候，对于传统信托法中的一些设计和安排（例如，委托人撤销权的设置）本就存在很大争议，加之信托登记制度的不完善，导致《信托法》在我们本身法律地位就比较模糊，甚至一度有人将信托法理解为特殊的委托关系。而在效力层级较高的法律和行政法规层面，目前又缺少一部规范性文件，对于资管业务的法律性质做一个权威的认定。因此，对于资管业务的信托法律属性长期处于一个得不到官方认可的模糊处境。

二是，源于实践层面上资管业务特性和《信托法》的不完全适配。信托制度具有受托人对信托财产积极主动管理的特性，并且《信托法》第30条明确规定了受托人应当自己处理信托事务，转委托他人的、应对他人的行为承担无过错责任。但实践中很多资管业务、特别是通道业务的相关业务合同中明确约定受托人仅承担被动管理职责，而受托人事实上也仅提供了净值计算、账户管理、为清算分配提供文件等后台服务。资管业务中这种普遍存在的对于受托人的职责边界的划分明显是有悖于信托制度内核的，也使得受托人在侵害委托人或委托财产利益的情况下，委托人或受益人难以通过主张受托人违反信义义务或采取信托法下其他救济机制，对其权益进行有效救济。

三是，源于监管层面上分业监管所带来的定位模糊。一方面监管部门对于资管业务合同的信托法律属性一贯就采取回避态度，在发文时也会回避此类定性问题。另一方面，以金融行业目前的监管格局，信托牌照是由中国银行保险监督管理委员会（过去是银监会）管理下的68家信托机构独掌，银行、券商或基金公司等非信托机构从事资管业务时也无法承认其从事的是信托业务。因此，监管部门和金融机构都宁可对相关资管业务合同的法律性质抱持一个相对暧昧的态度，不予明确其属于信托法律属性。

正是基于上述原因，导致信托制度在我国资管业务实践中长期处于“名不正、言不顺”的处境，进而使得资管业务后续运作和纠纷处理中权责不清，投资人救济无门。尽管《资管新规》中禁止刚性兑付、禁止让渡管理职责、禁止资金池等的多处规定已隐隐透露出监管有意想将资管业务向信托关系上引导的意图，并且对于资管业务的信托性质的确立起到了不可小觑的积极作用，但无论是从立法层面还是实操层面上依然还有很多工作有待完善。

（二）委托关系说

《合同法》第396条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”；第399条规定，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。持委托关系观点的人认为，在资管业务中，委托人和受托人构成的是一种委托合同关系，由受托人按照委托人的指示以委托人的资金进行投资，具体原因主要在于：

一方面，《合同法》分则规定的委托合同中“委托”二字更侧重于“委托代理”的意思，原则上受托人需要在受托权限内按照委托人的指示行事，并由委托人承担相应法律后果。而在通道业务中，通道方作为名义受托人并不自主对资产进行管理、一般根据委托人或授权第三方的指令行动，仅承担被动管理职责；并且，通道方仅收取少量的通道费并免除大部分风险和责任，投资风险主要由作为委托人的资金方自行承担。可见，委托合同的制度内核恰与通道业务所期望达到的法律效果不谋而合。

另一方面，由于《信托法》法律体系本身的不完善、与实操细节的不兼容、监管的定位模糊，以及实践中受托人普遍存在的怠于履职之情形无法得到有效规制，导致一部分人也试图以“旧瓶装新酒”、将这类新型的资管业务放在配套制度较为成熟的委托合同法律框架下进行审视，并试图以委托关系项下相关制度（例如，间接代理制度）对其权利予以救济。甚至在司法层面也曾一度将委托理财关系认定为是委托合同项下的一种全权代理。

除此之外，信托登记制度及配套机制的不完善也导致实践中对于受托人方面的风险隔离效果不佳，常有受托人管理下的委托资产因受托人被另案起诉而被有权机关查封、扣押或冻结。而若以委托合同关系的框架去理解资管业务合同，在委托关系下委托资产的所有权仍然归属于委托人，即便受托人受诉或破产清算，委托资产仍然归属于委托人。从这个角度说，将资管业务合同定性为委托合同的观点确也有其存在的空间。

尽管有以上原因，从资管行业良性发展的角度，越来越多的人并不建议将资管业务理解为《合同法》分则项下的委托合同，这主要是基于以下考虑：

一是，资管业务的设计初衷与委托合同的特性不符。资管业务的设计初衷、或者说监管部门期望构建的金融资管类业务发展方向是，作为受托人的金融机构利用其行业研究能力、丰富的投资经验为委托人提供专业性的资产管理和投资管理服务；并且，若适格的受托人已经尽其专业所能、以其最大忠慎态度、为委托人的最大利益无私地行事，受托人不承担相应责任，委托资产的投资风险将由委托人自行承担。不难发现，在这种业务模式下，受托人需要根据其专业能力和投资经验积极主动地对委托资产进行管理，并且涉及到受托人信义义务的边界问题，与委托合同更侧重于受托人根据委托人的指示行事的特性不符。

二是，将资管业务合同理解为委托合同将不利于资管行业的发展。若将资管业务合同定性为委托合同，受托人的角色相对被动，相关资管业务依旧以渠道为主要导向，与监管部门一再倡导的金融机构以专业为服务导向的理念相悖，不利于建立健康、良性的社会金融秩序；并且，从风险责任承担的角度，也不可避免地会有受托人将委托合同项下的责任承担向委托人身上转移之嫌。除此之外，委托合同关系的法律框架下，委托人对于委托资产运作和管理的控制能力较强，导致在这种视角下规避监管、受托人“出借牌照”的意味更强，相关资管业务的合规性极有可能受到挑战，并且有可能会进一步动摇相关资管业务合同的法律效力。特别是在相关资管业务未获得预期收益的情形下，委托人极有可能以资管业务不合规为由否认合同效力，不利于构建稳定、健康、高效、良性的社会金融秩序和市场交易环境。

（三）折衷说

承上所述，不难发现，无论将资管业务合同定性为信托关系还是委托关系，都有一些不能自圆其说的地方，认定为信托关系面临着缺乏法律和实践支撑的困境，而认定为委托关系又与资管业务的设计初衷相悖。并且，考虑到我国现行法律构建的信托制度和委托制度之间本身就存在着重叠之处。因此，另有一派观点将两者进行折衷，认为资管业务合同是兼具信托关系和委托关系部分特征、甚至涵盖了行纪、融资等法律关系特征的无名合同。并且，进一步呼吁跳出信托关系和委托关系一刀切的定性方式，针对具体资管业务合同中当事人之间的权利义务安排进行分析并认定其构成何种法律关系，不必拘泥于信托或委托关系的法律框架。

五、通道方的职责

如上文所述，通道业务相关的资管业务合同通常会规定通道方将其部分管理职能让渡于资金方或第三方，在这种情形下，仅作被动管理的通道方常被视为名义受托人，实际受托人则为对委托资产进行实际运作和管理的资金方或第三方。并且资金方和通道方通常会以书面形式作出一些免除通道方积极主动管理职责、降低通道方注意义务的特殊安排，同时保留通道方的被动管理职责。

在此前提下，业内通常认为，作为名义受托人的通道方的职责主要包括以下几个方面：一是通道方应保证其主体适格，即通道方应当保证其具备并且在产品运作期内维持相关业务资质，不因违法违规行为而被撤销或者暂停；二是通道方须履行相关资管业务合同中约定的义务，勤勉的履行其管理职责；三是通道方根据诚实信用原则所应遵守的诸如通知、协助、保密等附随义务；四是遵守合同约定以外的法定或者规定义务（主要是监管合规义务）。

在上述四方面职责中，最大的争议焦点集中在通道方勤勉管理职责的界定。特别是针对通道方向资金方或第三方让渡部分管理职责之后是否要对后者的行为承担连带责任的问题，各种理解和观点之间存在较大分歧。考虑到通道载体的法律性质认定将直接影响通道业务当事方之相关权利义务边界的确定，笔者将分别就不同定性下通道业务中通道方的职责，分别进行讨论。

（一）信托法律关系下通道方职责

《信托法》第30条规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”换言之，在信托法视角下，受托人委托他人处理信托事务的，须对他人的行为承担无过错责任。若将该条规定直接适用于通道业务场景中，就会涉及通道方已向资金方或第三方让渡了部分管理职责（并对让渡部分事项作了免责安排）的情况下，是否仍要根据《信托法》第30条规定对资金方或第三方在前述管理职责范畴内的行为承担责任的问题。

仅从文义去理解《信托法》第30条规定，通道方这种让渡管理权并事先免责的操作似乎并不能免除其对实际受托人行为的责任承担，并且司法实践中似乎也有法院判例对这种理解予以支撑。

在浙江外国语学院（原浙江教育学院）与中投信托有限责任公司（原浙江省国际信托投资有限责任公司）等不当得利纠纷一案中，信托公司作为标的公司的登记股东实际并未履行任何管理经营职责，而是委派了信托委托人的法定代表人实际经营管理标的公司。一审杭州市西湖区人民法院认为，根据《信托法》第30条规定，受托人信托公司将履行股东权利义务这一信托事务实际又交给信托委托人处理的行为，在信托公司和委托人之间又构成了被代理和代理关系，委托人既是信托委托人又是信托事务的代理人。根据代理关系下相关规定，信托公司作为被代理人对其代理人信托委托人的行为承担民事责任。信托委托人违法进行代理活动的，被代理人信托公司知道或应当知道而不表示反对的，二者互负连带责任。据此，一审法院判决信托公司对委托人承担连带责任。

二审杭州市中级人民法院未对信托公司将其信托事务转移给委托人的事实认定予以支持，并且认为信托公司与委托人之间存在的内部关系不能对抗目标公司的外部债权人，信托公司作为目标公司的登记股东负有维持资本稳定的义务，应对抽逃出资范畴内对公司债务承担连带责任。再审浙江省高级人民法院基本延续二审法院观点，不认可信托公司向委托人转让其信托事务的安排，认为信托公司依法应当履行其股东职责，对其放弃股东职责的行为所造成的抽逃出资后果负有不可推卸的责任，故应当在此范围内承担相应责任。否则，委托人可能利用信托制度存在的不健全之处规避法律责任，造成权责失衡或损害第三人利益的不良现象。

但是金融行业内却并不认同上述解读，并针对通道业务这一特殊场景，试图寻求路径突破对《信托法》第30条的理解或适用。常见的观点主要有：

一是，通道方作为受托人承担无过错责任有违收益和风险对等原则和公平原则。在通道业务中，通道方通常仅收取相对低廉的通道费用，若需要对实际受托人的行为后果承担无过错连带责任，则将出现利益失衡的情况。这也是实践中，业内人士对通道业务适用《信托法》第30条时最大诟病之处。这类观点认为，在信托法律关系下对于在委托人处于类似情况下或者受托人在同等条件下均无法避免损害的场合，委托人是需要承担此种情形下不利后果的。换言之，委托人需要承担正常的经营风险。并且，委托人与受托人之间是一种人身信任关系，选任受托人的本身即存在一定的风险，故委托人也承担选任适当受托人的风险。类比于前述风险划分，若受托人尽到了选任第三人的相关监督义务责任，则受托人不需要承担因为第三人的过失而带来的相应风险。并且，考虑到商业信托的运作本身不可避免伴随有商业风险，根据收益与风险相一致的原则，应当合理地分担在商业运作过程中可能产生的风险。从这个角度来说，在通道业务中无论名义受托人主观上是否有过错而一刀切的要求名义受托人根据《信托法》第30条规定承担严格责任有违公正。

二是，《信托法》的相关制度设计已滞后于实践需求，不应机械套用，为了适应现代商业信托的发展，对于《信托法》第30条的规定应作相应调整。这种观点认为，现代信托已经逐渐从传统信托侧重于对财产的转移功能转向对财产的管理功能，故而受托人的权利需要得到扩张。而为了顺应这种受托人权利扩张趋势，对于受托人责任就应做相应减轻，现行法律规定的受托人严格无过错责任显然与之相悖。除此之外，随着社会化分工的不断深化，对于受托人须亲自管理信托财产的义务在进一步弱化。基于这两方面的原因，《信托法》第30条所强调的受托人自己处理信托事务，并对转委托他人的事项应承担严格责任的规定不再合理。

三是，当代信托业务主流已从早期的以民事信托转为商事信托，要求受托人承担严格无过错责任，有违商事交易倡导的效率价值优先、兼顾安全价值的原则。这种观点认为，在安全优先逐渐让位于效率优先的发展趋势下，受托人、委托人和受益人之间的权利义务分配需要重新进行审视，而在现代商事信托中，随着受托人自由裁量权和投资权进一步扩张，对于受托人的责任也进行适当的缓和，特别是在受托人按照委托人意愿行使职责时，不应再不分情况的一味要求受托人承担严格无过错责任。

对于上述观点，笔者并不完全认同。笔者认为，在信托法律关系视角下，目前对于通道业务中通道方突破《信托法》第30条规定适用的种种理由和尝试，尚不充分。

首先，关于收益和风险不对等有违公平的问题，更多是源自于一种因果倒置的误解，即由于通道方仅收取了低廉的通道费用，故要求通道方承担过重的风险是不适当的。但事实却并非如此，收取低廉通道费并非通道方责任承担之因，通道方出借牌照、协助资金方规避监管、跨监管套利才是通道方承担责任的根本原因。大多数通道方在前端营销其通道业务时，对于这种打监管擦边球的做法抱着睁一只眼闭一只眼的侥幸心态，这本就是对其自身职能和责任的一种放任。在后端风险暴露时，通道方强调其在通道业务中收益和风险失衡，并以此作为免责事由，显然是不合适的。从业务逻辑上正确的顺序应当是，通道方根据现行法律法规和监管要求对所谓通道业务可能面临的法律风险和商业风险做合理评估，并据此定价，而不是倒过来以价格低廉作为其免除法律责任的抗辩理由。

其次，现代商事信托对于效率的要求，以及受托人权限的扩张需求，并不是通道业务中名义受托人免责的理由。诚然，由于社会化分工的深化，以及现代商事信托的日益增多，传统民事信托基于受托人人身信任所要求的“事必躬亲”在如今确实受到了极大挑战，在商事信托中一味要求受托人必须亲自处理信托事务在很多时候确实没有必要。在这种情况下，允许受托人选任合适的第三人来处理一部分信托事务是合理的，受托人需在选任适格人员方面承担责任，并对第三人的行为进行监督，在此前提下所产生的商业风险应由受益人承担。但大多数通道业务明显不属于此种情形，在这类通道业务中，通道方将尽职调查、投资决策等事宜全部交给实际受托人，并且事实上也不对相关事宜进行监督或审核，而是完全听从实际受托人的指令行事。在这种情况下，通道方对于其怠于履行其监督和管理职责所造成的不利后果再要求免责，并不合适。

除此之外，为了更好的管理信托财产，受托人的权限确实面临着扩张的需求，但受托人权利扩张不应成为倒逼受托人义务缓释的理由，这样的理解也与权责对等的理念相悖。认为《信托法》第30条对于受托人严格责任的约定将对受托人权利扩张造成障碍，其实是一种误解。现代商事信托对于受托人权利扩张的需求，对于信托法制度设计的根本要求并非是放松受托人的义务，而应当是在法律上进一步明确受托人的职责边界，从而进一步区分固有的商业风险和受托人失职所带来的风险。事实上，正是因为受托人权利逐步扩张，对于受托人的义务更需要谨慎对待，特别是对于受托人的忠实义务、谨慎投资义务的评判标准也需要进一步明确。而对于信托法律框架下的通道业务而言，名义受托人在让渡投资管理权限的时候依然应当受到忠慎义务的限制，在选任名义受托人的时候应当关注其投资能力、投资经验、品行和信用并对其投资行为做适当监督。

最后，受托人的信义义务是信托法律关系的基础，不应被轻易打破，即便是所谓的通道业务，通道方的信义义务也不因此被免除。如上文所述，通道方必须具备一定的资质要求（即持有相应的金融业务牌照），这种资质要求体现着监管部门对于相关投资范围所要求的专业性门槛。因此，具备相应资质的名义受托人在让渡部分管理职权时，有义务对实际受托人处理相应信托事务的能力做适格性审查，否则将可能出现在处理相关信托事务时实际受托人的专业性和适当性反倒低于名义受托人的情形，这显然是违反信义义务的，也不是监管所鼓励的。并且，即便让渡了部分管理职权，名义受托人仍应对实际受托人的行为进行适当监督，这里的监督义务应限于名义受托人的合理注意范畴。换言之，对于实际受托人在处理信托事务时的不适当行为，名义受托人知道或应当知道的，应承担相应连带责任。除此之外，对于实际受托人继续处理信托事务将使受益人之利益受损的情形，名义受托人知道或应当知道的，名义受托人为受益人之利益有义务采取合理必要的措施（例如，结构化证券资管产品中受托人或管理人的强制平仓操作等）。

综上所述，笔者认为，针对通道业务中通道方的责任问题，应当遵循内外有别的原则，并在准确界定通道方信义义务边界的情况下根据具体情况具体讨论。具体而言：

一是，对于资金方和通道方之间的内部纠纷，信托文件中通道方免责条款可以对抗资金方对通道方的主张。考虑到通道业务中实际受托人一般都是由资金方担任或尤其指定，并且资金方在信托文件中通常会认可通道方对于实际受托人行为的免责声明。因此，若是资金方就实际受托人的行为主张通道方未尽其信义义务，据此要求通道方承担责任的，根据当事人意思自治的原则，通道方在信托文件中的免责条款应当可以对抗资金方的主张。

例如，在湖北银行股份有限公司、中国农业发展银行根河市支行合同纠纷一案中，一审湖北省武汉市中级人民法院和二审湖北省高级人民法院均认为信托公司根据商业银行的指示发放了委托贷款，即视为信托公司已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，从而未支持商业银行对于信托公司未进行贷前审核、贷后管理的责任主张。

而在淮南市诚信隆淮南商贸中心与长安国际信托股份有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司及中国银行股份有限公司淮南市分行信托合同纠纷一案中，一审西安市中级人民法院和二审陕西省高级人民法院均认为，信托文件中已经对于相关风险进行了揭示，并且在信托文件中明确约定资金方对资金的运用方式、融资方的财务状况等情况有着充分的认识，并自愿承担由此造成的财产损失。该约定有效，资金方应对此承担相应法律后果。故对于资金方主张的信托公司存在重大违约要求解除合同的主张未予支持。

二是，对于通道业务当事人之外的第三人与通道方之间的外部纠纷，信托文件中的通道方免责条款不能对抗第三人。若是资金方和通道方之外的第三人就信托事务向通道方主张权利的，通道方应当根据《信托法》第30条的规定对于实际受托人处理信托事务时的行为承担责任，但其嗣后可向实际受托人追偿。

三是，若通道方未适当履行其事务性管理职责，资金方有权向通道方主张违约责任。这一点并不难理解，在通道业务中，尽管通道方向实际受托人让渡了部分的管理职权，但通常还会保留一部分事务性管理职责。若通道方未能适当履行这些职责，资金方当然有权要求其承担责任。例如，在江苏江山制药有限公司与中泰信托有限责任公司营业信托纠纷一案中，江苏省泰州市中级人民法院认为，信托公司作为受托人应按照信托文件的约定履行委托贷款资金的发放和监管义务。信托文件中约定，信托公司应在相关抵押手续及强制执行公证完成后发放贷款，但信托公司在未具备相应放款前提的情况下就发放了委托贷款。信托公司违反了信托文件的约定，对款项的发放、款项的监管、款项的回收等未尽到合理、谨慎的义务，依约应向资金方承担违约责任，赔偿其损失。

（二）委托法律关系下通道方职责

《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”

由此可见，若是以委托关系的视角来看通道业务，通道方的责任是相对较轻的，特别是考虑到通道业务中的转委托一般都是经过委托人认可的，并且被转委托的第三人通常都由委托人自身或其指定的第三方担任。因此，在委托关系框架下，作为受托人的通道方一般不对转委托的受托人的行为承担责任。

但同样地，上述受托人不承担责任的情况是针对通道业务当事方内部而言的，对于隐名代理情况下以通道方名义进行的活动，通道方不能以转委托为由对抗外部第三人的主张，但若通道方是因资金方的原因对第三人不履行义务的，通道方可以根据《合同法》第403条的规定向第三人披露资金方，第三方可以选择直接向资金方主张权利，从而避免通道方的责任承担。

六、要点总结与建议

随着“资管新规”的发布和实施，我国的金融资产管理业务进入了调整期。曾经在市场上蓬勃和活跃的各类通道业务随之面临着重大的合规挑战，与通道业务相关的各类纠纷和争议也相继频发。虽然通道业务缘起于规避监管及监管套利的意图，也确实在一定程度上对国家的金融秩序造成了负面影响，但是司法实践中通常并不会仅因此就否认通道业务相关交易合同的效力。不过随着监管趋严，对于将严重扰乱金融秩序、损害社会公众利益的通道业务，不排除法院以《合同法》第52条第4项否认合同效力的可能。对于通道业务的性质存在“信托关系说”、“委托关系说”、“折衷说”等观点。正因为通道业务法律性质不明晰，实践中对通道方忠实勤勉职责的界定存在较大分歧。针对通道业务中通道方的责任问题，应当遵循内外有别和实质大于形式的原则，并在准确界定通道方信义义务边界的情况下根据具体情况具体讨论。

通道业务可谓是我国金融资管行业特殊时期的历史产物，并且随着《资管新规》的落地以及过渡期的结束而逐渐落幕。存量通道业务也将在未来的数年内陆续到期，相关的法律风险也势必相继暴露，未来有关通道业务的纠纷将不在少数。因此，关于通道业务相关法律问题的研究和分析、特别是对于通道业务中各方职责边界的确定，对于未来资管类业务前端法律风险防范、存量通道业务后续风险化解和权利救济依然具有重要的启示意义。基于上述分析，笔者对于资管业务的从业人员有如下几条建议：

一是，在资管业务相关交易结构的设计层面，尽量尊重监管要求、合法合规地开展业务；尽量对交易结构作扁平化设计，减少层层嵌套的情况，避免交易链条过长的情况；对相关交易结构下的法律风险和商业风险有客观和充分的预估，根据风险和收益均衡原则，合理的确定相关费用或报酬的标准。

二是，在资管业务相关协议的起草层面，尽量明确相关主体之间的职责划分，充分揭示相关风险并作适当的豁免安排，公平合理的在各方当事人之间分配权利义务。

三是，在资管业务的管理和运作层面，受托人应严格按照法律和相关资管合同的规定履行相应的管理职责，始终保持合理的审慎注意义务，拒绝配合委托人或者资金方的违法违规行为，适当履行其监督义务。