|
来源：《中国法学》2024年第1期；节选自《存疑有利于被告原则及司法适用》一文，注释省略，本推文题目为“检察实务”公众号所加。 存疑有利于被告原则，主要是在实体法事实存疑时适用。司法实践中存在一些具体情形如何适用该原则的争议，笔者拟对两种较为典型的情形作出分析，并对程序法事实能否适用以及该原则适用的例外情形作初步探讨。（一）利益冲突的对合犯罪案件如何适用存疑有利于被告原则对于有利被告原则，在职务犯罪司法实践中经常遇到的一个难题是，存在利益冲突的对合犯罪中如何适用该原则。典型情况是行贿、受贿这类对合性犯罪，索贿情节存疑时的事实认定与法律适用问题。《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据相关司法解释和裁判实践，索贿对于受贿人是从重情节，对行贿人则是从轻情节。《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”因此，勒索贿赂，即以威胁方式实施索贿，对行贿人而言是出罪事由之一。鉴于索贿涉及量刑轻重甚至出罪问题，是否认定该情节涉及双方利益冲突，因此，行贿人常称被索贿，但受贿人不承认，在缺乏佐证的情况下，就形成“一对一”的存疑情节。事实存疑，即未达到指控犯罪的证明标准，该事实就不能认定，因此，对受贿犯罪，应当适用有利被告原则，不认定索贿而仅认定“非法收受他人财物”。这一点并无争议。同时，因为坚持法制统一性原则及既判力原则，在确认受贿犯罪事实后，对行贿犯罪事实的认定，不能与之相矛盾，因此实践中也普遍采取行、受贿案件事实情节统一协调的处理方式，即对受贿人认定为“收受”贿赂，而对行贿人的行贿也相应认定为无索贿前提的给予贿赂。然而，因系对合犯罪，事实情节的认定具有相对性——对受贿人有利的，则对行贿人不利；反之亦然。也就是说，存疑状态下否定索贿情节，固然对受贿人有利，却对行贿人不利，即在存疑的情况下，利益仅给受贿方而不予行贿人。此时打破了司法的公平性，这是利益冲突情况下形成的一个悖论。就利益冲突的对合犯罪如何适用有利被告原则，笔者认为，应当以不同的证据标准为依据，根据证据构成分别适用该原则，作出合情合理的处理。具体而言，控诉有罪及从重处罚的证据需达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准，如未达到该标准，该事实情节不能认定。同时，有利被告的证据，需达到优势证据标准，如果达到这一标准，则有利被告的事实应当认定。这就意味着在受贿案件不认定索贿的情况下，行贿案件仍然可以认定行贿人被索贿。这是刑事案件证明标准的差别性所产生的事实认定的区别，是有利被告的人权保护原则平等适用的结果，既有法理根据，在司法实践中也应具有可行性。实际上，对于受贿案件，已经有观点肯定了存疑有利于被告（被调查人）原则的平等适用，指出：“如果经过深入细致的调查，最终仍没有查明是'索取’还是'收受’，则应当在查明收送财物事实的基础上，按照有利于被调查人的原则，对国家工作人员，认定为涉嫌收受型受贿；对于请托人，认定为涉嫌被索取型行贿”。不过，该文的不足在于，存疑的情况下，对于请托人认定涉嫌被索取型行贿犯罪是有条件的，即需达到优势证据标准。在对合犯罪中平等适用有利被告原则的做法也已经见诸判例。如，在一起行贿案中，关于其中100万元是否是索贿，行贿人与受贿人各执一词。行贿与受贿案件依惯例分案处理，受贿案判决认定为普通收受贿赂，且已生效。在后续的行贿案审判中，辩护人针对直接证据一对一的情形，从行为逻辑、行为背景、行为方式、行为必要性、行为前后的间接事实等五个方面，论证索贿更符合本案实际情况，更符合常识常理常情。辩护意见被法官采纳，刑事判决书认定：“被告人行贿款中的100万元不排除系他人索要情形，量刑时综合全案予以考虑”。（二）多因一果具体因果关系存疑能否适用存疑有利于被告原则多因一果具体因果关系存疑，此处是指两个以上的犯罪嫌疑人的行为均指向一个犯罪结果，但犯罪结果发生的具体原因及因果关系不明确。如，聚众斗殴，致一人重伤，加害方多人，但由谁打击致人重伤不清楚。在类似情况下，是否适用及如何适用有利被告原则，是实践中需要解决的一个问题。对此，有观点认为：“在共同犯罪中，对其中的部分犯罪事实查不清具体是哪个被告人所为，不适用'存疑有利于被告’原则。如两个被告人都推脱是对方动手杀人，自己只是从旁帮助了一下，具体是谁实施杀人查不清。这种情况应该对二被告人在整个犯罪过程中的地位、作用进行判断，从犯意提出，犯罪工具准备，选择作案对象、时间、地点，获利分赃等情况，判断哪个被告人的作用更大，然后按照主犯应对其所参与的或者组织的全部犯罪定罪处罚”。上述观点固然是一种解决办法，但问题在于，多因一果具体因果关系不明的案件包括多种情况，根据案件情节总体比较并作主从犯罪责区分，只是其中一种情况及一种处理方式，似乎不能由此认为类似案件均不适用有利被告原则。因缺乏明确法解释规范应对各种不同情况，需结合刑法相关原理处理此类案件。以杀人案为例，将多因一果具体因果关系不明的一些典型情形及其应对概述如下：情形一：甲乙相互有意思联络共同故意杀害丙，同时开枪，丙死亡。事后查明只有一枪致命，但无法查明是谁打的，这种情形下，由于甲乙是共同正犯，根据部分实行担全部责任的原则，即使无法查明是谁的一枪致命，甲乙对死亡结果都要负责。均定故意杀人罪既遂，在定罪上不应适用有利被告原则。情形二：甲乙相互没有意思联络，均故意杀害丙，同时开枪后丙死亡。事后查明只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。这种情形下甲乙不构成共同犯罪，需单独处理，由于无法查明因果关系，应适用有利被告原则，即在构成杀人罪的前提下，罪疑从轻，甲乙都构成故意杀人罪未遂。情形三：甲乙相互没有意思联络，均有过失，同时向丙开枪，丙死亡。事后查明只有一枪致命但无法查明致命一枪是谁打的。这种情形下甲乙不构成共同犯罪，需单独处理，由于无法查明因果关系，应适用有利被告原则，疑罪从无，甲乙都不构成过失致人死亡罪，均无罪。以上三种典型情形（其他还有被告犯意不同，以及有意思联络但属共同过失等情形），适用有利被告原则，应结合刑法的共犯原理处理，可以说具有法理依据和司法妥当性。然而，后两种存疑情形均适用存疑有利于被告原则，但第一种情形不适用，是否意味着该原则在此类案件中的适用不具有普遍性，这是一个问题。笔者认为，即使共同正犯对犯罪结果承担共同的犯罪既遂责任，在定罪问题上不适用有利被告原则，但具体因果关系不清楚这一情节对量刑亦有影响，尤其可能影响死刑适用。而且，即使是前述案例——两个被告人都推脱是对方动手杀人，具体是谁实施杀人不清楚，法官综合案件情况分清主从关系予以处理的情况，也不排除有利被告原则的适用。因为无论具体因果关系是否清楚，法院均应根据具体情节，对二被告人在整个犯罪过程中的地位、作用进行判断，在可能的情况下，区分主从进行处理。但即使认定为主犯，由于对其是否直接实施了杀人行为并致被害人死亡的事实存疑，在量刑上仍应适用存疑有利于被告原则，其量刑较之事实清楚者应相对较轻，留有一定余地。综上，两人以上实施行为，产生一个结果，但具体因果关系不清楚，出现要件事实或量刑事实存疑的情况，可适用有利被告原则，但适用的情形及方式受一定条件制约。犯意及其联络、共同正犯等犯罪交互关系，均影响该原则的适用。程序法事实，是关于管辖、回避、强制措施适用以及取证程序等程序问题的事实。程序法事实的认定能否适用有利被告原则，是一个学理上有分歧的问题。罗科信教授称，在德国，依多数说之见解，罪疑唯轻原则并不适用于有关程序错误的证明。因此如果被告上诉第三审时，主张其陈述是因受虐待（《德国刑事诉讼法》第136a条）而被逼出来的，判例上的见解是，如果该违法的虐待无法被证明时，则需视为不利被告（contra reum）。不过此是否具有永久的正确性，在法治国家的标准衡量下，不无疑问；就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权的观点而言，罪疑唯轻原则亦应适用于违反第136a条的案件。较正确的主张应是，在违反程序规定的案件中，有重大质疑时，应为有利于被告之决定。同时，他引勒曼教授的观点，称违反程序“有极大的可能性”时，应为有利于被告之决定。程序法事实与实体法事实不同，后者涉及要件事实与量刑事实认定，由此决定有罪无罪及罪行轻重，因此适用存疑有利于被告的司法原则，亦受无罪推定这一基本原则的管控。但程序法事实是关于刑罚权实现的法律程序的必要性、妥当性及正当性的事实，不能简单地以对被告的有利或不利进行评判。例如管辖问题，某一案件是在甲地管辖还是乙地管辖，是基层法院管辖还是中级法院管辖，是普通管辖还是专门管辖，固然在特定情形下可能产生对被告有利或不利的后果，但它本质上是一个依据程序法规定及本案实际情况适当决定管辖权的问题，不是适用疑点利益归于被告的原则即能妥当解决的。应当说，这也是不赞成程序法事实适用存疑有利于被告原则的主要原因。然而，分析这一问题时应注意三点：其一，作客观评判，程序适用可能存在对被告有利、不利的不同情形并产生相应的价值评判。其二，就主观立场论，程序适用问题上仍存在辩方观点与控方观点的对立，支持辩方即可视为有利被告，反之则视为不利。三是部分程序法事实的认定，直接关系实体法事实的认定。在这类事实认定中，如完全排斥有利被告原则的适用，似有悖于该原则的适用逻辑。例如关于取证程序合法性，如认定为非法证据予以排除，则该证据指向的指控事实就可能因证据不足而无法认定。既然指控事实可适用存疑有利于被告原则，为何决定指控证据正当存在的程序合法性事实就不能适用该原则呢？可见此处存在逻辑自洽性问题。笔者认为，程序法事实仍属事实认定而非法律适用问题，其事实证明亦需达到一定的证明标准，如未达到此标准而存在事实疑问，在可明确判定利益损益的情况下，可以适用事实存疑利益归于被告的原则。因此，对于直接影响实体法事实认定并导致有罪无罪及量刑轻重处置后果的取证程序合法性事实，可以适用存疑有利于被告原则。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中“不能排除”非法取证，即不能排除对非法取证的合理怀疑。对此类证据予以排除，应属存疑有利于被告原则的适用。对于法律和司法解释没有明确规定适用存疑有利于被告原则处理的其他程序法事实，为避免该原则被不适当地适用，同时维系打击犯罪与保障人权的平衡，应当基于能确认的事实，采用法解释学规则作出相对合理合法的解释并由此适用相关程序法规范，慎用存疑有利于被告原则。有原则就应当有例外，这似乎是法律原则构造和适用的一个特征。那么，存疑有利于被告原则是否也应当有例外情况，如果有，何种情况可以判定为存疑有利于被告原则的例外，以下作一初步探讨。从比较法的角度看，无论是无罪推定原则，还是存疑有利于被告原则，其适用均存在例外情况。例如，根据欧洲人权法院的判例，如果控方证明案件事实已经达到表面上成立的程度（prima facie case），而某种情况又明显需要被告人作出解释，被告人却拒绝回答提问或者拒绝作证，陪审团可以根据案件的具体情况作出不利于被告人的推论。这一推论与控方已经提供的证明结合在一起，足以让陪审团形成排除合理怀疑的心证时，陪审团可以认定被告人有罪。这意味着案件表面上成立加上陪审团的不利推论，即等于排除合理怀疑——如果没有推论的存在，案件仍然存在疑问，而这一疑问却由于陪审团作出了不利于被告人的推论得以化解。笔者认为，在我国司法实践中，存疑有利于被告原则应有例外情形。这些例外，是因为刑事政策的需要以及证明上的困难。根据我国法律及司法解释的相关规定，该原则的例外可以分为以下两种情况：第一种，直接规定存疑时应作出对被告不利的认定，可谓存疑有利于被告原则的“纯正例外”。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第1、2、3款分别规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知’对方是幼女。”“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知’对方是幼女。”“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知’对方是幼女。”以上规定，第1款系“明知”证明的一般要求，即“明知”是指“知道”与“应当知道”。第2款是一种法律拟制，即行为人对不满十二周岁的被害人实施性侵害，即直接认定“明知”，不需对其主观状态进行证明，因此，该款规定也不属于存疑有利于被告原则的例外，因为法律拟制不属于事实证明及其存疑问题。第3款规定则明显属于主观要件事实的证明问题。根据该款规定，只要从被害人身体发育状况等因素观察，判断可能是幼女，即认定为行为人“明知”对方是幼女。“可能是幼女”具有不确定性，未达到要件事实的确实性证明标准，明知事实仍然“存疑”。然而，出于对幼女的特殊保护及对证明困难的考虑，法解释规范在此对存疑有利于被告原则适用作了例外规定。第二种，法律规定被告人承担证明（说明）责任而被告人未能有效履行责任，应作出对被告不利的司法认定和处理。因此种例外是有条件的，可谓“非纯正例外”。如巨额财产来源不明罪中，办案单位已发现官员拥有与其合法财产应有数额不相符的巨额财产，并要求其说明来源，如果其不能说明来源合法，即使没有查清财产的确切来源，仍依法推定来源非法并构成犯罪。这种情况，也就意味着财产来源不明致事实存疑之时，作出对被告不利的推定及司法处理。可见，转移证明责任、降低证明标准从而推定被告有罪的法定情形，不适用存疑有利于被告原则。不过，适用此种例外认定，应当允许被告方对该推定进行反驳。可反驳性是推定的基本特征之一。如果初步推定提出后，被告方能够合理说明情况，有效反驳推定，则该不利推定不能成立。上述观点可能会有一种反对意见：不利推定所针对的事实情形，能认为是存疑吗？如果对推定事实存在合理怀疑，该不利推定还能够成立吗？例如，发现某官员拥有巨额财产，同时也没有其他合法来源，才能推定其来源不法。也就是说，虽然一方面缺乏证据证实财产来源，但也排除了来源合法的合理怀疑，该推定才能成立，此种情况似乎不能认为“事实存疑”。笔者认为，虽然在一般情况下，指控事实存疑，是指对该事实存在合理怀疑。但在适用推定的情况下，事实存疑，并不意味着对该事实的成立有合理怀疑，而只是说明对该事实的证明没有达到事实清楚，证据确实、充分的程度，因而就本应证明的要件事实，如财产实际来源，存在不清楚的情况，应当说这也是一种事实存疑的状况。对此，前文对存疑的解释中已作一定阐述。
|
