|
基小律说： 快来和基小律一起看看吧~ 周蒙俊 谭力 | 作者 目录 三、发起人出资不足时的连带补足责任的影响 四、瑕疵股权转让的出资责任承担规则的影响 2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），新《公司法》将于2024年7月1日起施行。相较于现行有效的《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称“现行《公司法》”），新《公司法》对公司的资本制度、公司治理、董监高责任、分红减资、股权转让、股东权利等内容进行了修订，将对PE/VC在股权投资项目中的权利义务产生重要影响。 本文将从PE/VC视角出发，分析解读新《公司法》实施后，PE/VC投资协议修订的关注要点。 （一）有限责任公司限期认缴制 现行《公司法》对于有限责任公司的出资采用完全认缴制，新《公司法》将有限责任公司的出资修改为限期认缴制，新《公司法》第四十七条规定在法律、行政法规以及国务院决定没有例外规定的前提下，有限责任公司全体股东认缴的出资额均应在公司成立之日起五年内缴足。 对于增资股权的实缴，新《公司法》第二百二十八条规定，“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”另根据《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第二条第四款规定，“有限责任公司新增认缴注册资本应当五年内缴足。”注册资本为公司登记事项，因此，一般认为有限责任公司新增认缴注册资本时，五年的缴纳出资期限应自公司变更注册资本登记之日起算，并有待后续实践验证或出台规则进一步明确。 对于继受取得的认缴未实缴股权，新《公司法》第八十八条第一款规定，“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”据此，继受取得的认缴未实缴股权的缴付出资期限应以公司章程规定的该股权的出资期限为准。 新《公司法》第五十四条规定，“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”系以法律形式明确了非破产情形下的股东出资加速到期制度，摒弃了对公司清偿能力判断的要求，突破了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第6条[1]明确的特定情形下股东出资加速到期的规定。新《公司法》实施后，股东的出资期限利益将有所削弱，股东出资义务加速到期发生的可能性将会明显增加。 基于上述新《公司法》对有限责任公司限期认缴制及股东出资义务加速到期制度的规定，对于PE/VC而言，我们建议 1、如采用增资方式投资标的公司的，出资期限应设置最长不超过5年。如在投资协议中约定出资里程碑时，除需符合最长5年期限限制外，还需要综合考量标的公司的财务情况，评估未来被要求加速实缴出资的风险大小； 2、如采用股权转让方式投资标的公司且受让股权未实缴的，需关注投资协议中约定的交割时点、出资日期与拟受让老股的剩余出资时限是否匹配。在受让老股未实缴的情况下，建议在投资协议中约定交割条件须在拟受让老股的剩余出资期限到期前合理期限内达成，否则投资人有权终止本次投资，在投资协议中将老股转让人完成拟转让股权的货币实缴作为交割条件，以减轻PE/VC作为受让方因受让取得的股权未按期实缴所可能带来的赔偿风险； 3、就可能存在的出资义务加速到期风险，建议在投资协议中约定顺位缴付出资机制，如发生公司要求股东提前缴纳出资的情形，则由PE/VC以外的股东先行缴付。 （一）股东欠缴出资的赔偿责任 新《公司法》第四十九条保留了现行《公司法》第二十八条关于股东欠缴出资需承担赔偿责任的规定，明确“股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。”但相较于现行《公司法》，新《公司法》规定欠缴出资股东应向公司承担赔偿责任，该等责任系基于股东欠缴出资与公司损失之因果关系的无过错责任，且一般认为，公司损失可包括直接损失及资金成本损失，但不含公司的可得利益损失。需要提示注意的是，尽管新《公司法》未再明确规定欠缴出资股东对已按期出资股东的责任承担要求，但考虑到出资安排实际亦系股东之间的协议，我们认为已按期出资股东仍有权要求欠缴出资股东承担违约赔偿责任。由此可见，欠缴出资股东的责任对象应同时包括公司和已按期出资股东。 （二）股东失权制度 新《公司法》第五十一条和第五十二条规定了股东失权制度，在《现行<公司法>司法解释三》第十七条的基础上，进一步明确了书面催缴、宽限期、失权通知、处置失权股权的方式及期限、失权股东异议权的行使期限等股东失权的程序性规定，使得股东失权制度的实操性得以加强。但笔者认为，为落实股东失权制度的可操作性，仍存在进一步通过协议约定完善的地方，主要有以下四点：第一，对于宽限期，新《公司法》将其界定为公司自治的范围，故而应由公司根据具体情况进一步明确；第二，对于失权通知，新《公司法》规定在发出前需事先经董事会决议，但宽限期届满后多久需召开董事会审议前述事项并未明确；第三，董事会就发出失权通知事项的表决程序，关联董事是否回避以及董事会决议未通过时的处理机制；第四，失权股权的转让和减资机制等。 基于上述新《公司法》对股东欠缴出资的赔偿责任和股东失权制度的规定，提示PE/VC重点关注： 1、在公司章程中，建议约定投资人的出资日期应尽可能与新《公司法》最长5年的法定出资期限要求一致，以使投资人在公司章程层面对公司出资享有法定最长的期限利益； 2、在公司章程中，明确约定催缴宽限期的股东权利限制措施，如对利润分配请求权、剩余财产分配权等权利的暂停实施； 3、在投资协议中，建议进一步细化股东失权制度的实操程序，包括宽限期的最长期限、董事会就审议发出失权通知事项的召集时限、表决程序以及董事会决议未通过时的备选处理机制、失权股权的转让和减资机制等，并建议在投资协议中明确约定除非投资人同意，在其他股东失权后投资人不承担承接失权股权及补足出资的义务。 4、在投资协议中，建议明确约定如因未满足交割条件、标的公司或其他股东违反交易文件约定等情形导致投资人未能按照公司章程规定期限足额缴纳出资的，不视为投资人的违约，无需向公司承担任何赔偿责任，亦不适用股东失权制度。同时，为避免股东之间约定无法对抗法律规定的风险，建议在投资协议中赋予投资人在交割条件未能在一定期限内全部达成的情形下要求单方溢价退出的权利，前述“一定期限”须确保在公司章程规定的出资期限截止日前。 新《公司法》第八十八条新增对瑕疵股权转让的出资责任承担规则的规定。其中： 第八十八条第一款针对的是出资期限尚未届满（尚不存在出资瑕疵情况）的股东股权转让，明确规定由股权受让人承担缴纳该等转让股权的出资义务，股权转让人对股权受让人的后续出资瑕疵情况承担补充责任。 第八十八条第二款针对的是已存在出资瑕疵情况的股东股权转让，明确规定股权转让人与股权受让人承担连带责任，在受让人完全善意的情况下，由转让方单独承担。 基于新《公司法》新增对瑕疵股权转让的出资责任承担规则的规定，提示PE/VC在投资标的企业时关注： 1、在采用受让股权方式投资时，实践中拟受让的股权一般为形式上已实缴的股权，此时PE/VC应核查该等股权的实缴情况，并要求股权转让人在投资协议中承诺其转让股权的出资均已实缴到位且不存在任何出资瑕疵情况。如拟受让的股权尚未实缴的，则需要参照本文第一条关注并核查投资协议中约定的交割时点、出资日期与拟受让股权的剩余出资时限是否匹配等情况。 2、如拟受让的股权系非货币财产出资对应的股权，建议在投资协议中明确将该等非货币财产出资的评估复核作为交割条件。如转让方持有的股权同时存在货币和非货币出资的，建议在投资协议中明确拟受让的股权系货币出资对应的股权。 3、如PE/VC在投资退出时存在认缴但尚未实缴出资的，则建议对该等出资以减资方式进行处理；如必须进行转让的，则建议对受让方的资信情况和财产状况予以特别关注。 现行《公司法》采用的是双层制的公司治理架构模式，要求公司设立股东（大）会、董事会（或执行董事）和监事会（或监事）。本次新《公司法》则在双层制基础上，引入单层制的公司治理架构：一是允许公司只设董事会、不设监事会，公司只设董事会的，应当在董事会中设置审计委员会行使监事会职权。二是简化公司组织机构设置，对于规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会，设一名董事，不设监事会，设一名监事；对于规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，经全体股东一致同意，可以不设监事。 此外，现行《公司法》根据公司类型区分有限责任公司的权力机构为股东会，股份有限公司的则为股东大会；同时，就有限责任公司而言，如不设董事会的，则应设执行董事。而在新《公司法》项下，“股东大会”“执行董事”等名词退出历史舞台。 有鉴于此，我们建议PE/VC重新梳理投资协议中的相关内容，并关注： 1、根据投资架构和管理安排选择使用单层制或双层制的公司治理架构模式。如公司在董事会中设置审计委员会替代监事会，需在投资协议和公司章程中明确审计委员会的具体职能（包括监事会职权和其他职能），同时建议明确将投资人董事纳入审计委员会，加强对公司的监督管理。 2、在投资协议中避免使用“股东大会”“执行董事”等旧名词，根据新《公司法》和标的公司的实际情况相应调整治理架构，并修改投资协议和公司章程中的相关表述，完成变更登记。此外，尽管新《公司法》不再设执行董事，但是相关机制仍然保留，建议在投资协议中明确“执行公司事务的董事”的范围和选任规则。 （一）董事会的构成和法定议事规则 新《公司法》删除了关于董事会人数上限的规定，并统一有限责任公司和股份有限公司的董事会成员人数下限（三人以上），并且仍允许规模较小或者股东人数较少的公司（需注意的是，包括有限责任公司和股份有限公司）不设董事会而仅设1名董事（不再采用“执行董事”的表述）。为更好保障职工参与公司民主管理，新《公司法》规定职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。 新《公司法》第七十三条第二款新增关于有限责任公司董事会的法定议事规则的规定，明确“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。”将有限责任公司与股份有限公司董事会的法定议事规则统一一致。 （二）董事会的职权 对于股东会的法定职权，新《公司法》删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项，并增加“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”。对于董事会法定职权，新《公司法》则删除“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”，在兜底条款中增加董事会行使“股东会授予的其他职权”，赋予了董事会享有在投资协议和公司章程中约定更多职权的灵活性。 鉴于新《公司法》对董事会规则变化的规定，我们建议PE/VC关注： 1、如投资人享有董事委派/提名权，则可以考虑通过投资协议约定的方式强化董事会职权，尤其是原属股东会的“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项管理职权可通过协议约定纳入董事会。 2、董事会作出决议应当至少经全体董事的过半数通过，而非二分之一以上，且不以出席会议的董事人数作为计算基数。如标的公司董事会议事规则与前述规定存在冲突的，则需进行相应修改，否则可能因出席会议的人数或表决比例违反法律规定而导致董事会决议不成立。后续在起草投资协议时应当特别关注。 （一）董监高忠实义务和勤勉义务 （二）董监高维护资本充实的责任 新《公司法》第五十一条新增关于董事会对股东出资的核查及催缴义务，并且明确规定未及时履行核查及催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 鉴于新《公司法》加强了董监高主体的法定责任，我们建议PE/VC关注： 1、在投资协议明确约定投资人董事的职责、强化相关免责条款或受偿条款，要求公司为其购买董事责任保险，并争取能够直接在公司章程中予以体现； 2、在投资协议和公司章程中增加关于董监高关联交易、竞业禁止和谋求属于公司的商业机会的决策机制，并根据商业诉求选择由董事会或者股东会决议； 3、在投资协议中明确要求公司通过公司董事会或股东会决议豁免投资人委派董监高的竞业禁止义务； 4、谨慎委派或尽可能不要委派执行公司事务的董事、经理、财务负责人等核心人员，委派人员应妥善分配工作经历并审慎履职，如发现股东、其他董监高存在违法情况的，应及时采取措施、履行相应职责。 （一）优先购买权规则 对于有限责任公司的股权转让，相较于现行《公司法》第七十一条，新《公司法》第八十四条简化了有限责任公司的股权转让程序，同时以法律规定的形式新增明确了优先购买权的行权条件，即“同等条件”包括股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项。同时也规定了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 对于股份有限公司的股份转让，现行《公司法》和新《公司法》均未明确规定股东享有优先购买权，新《公司法》第一百五十七条规定“公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行”，衔接了新《公司法》第一百四十四条规定的第三项“转让须经公司同意等转让受限的股份”的类别股规定，但对于股份有限公司是否能够在公司章程中约定其他股东对限制转让的类别股享有优先购买权尚有待实践验证或规则细化进一步确定。 （二）优先认购权规则 对于有限责任公司新增注册资本，相较于现行《公司法》第三十四条，新《公司法》第二百二十七条第一款规定，“有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。”与优先购买权规则类似，新《公司法》也强调了优先认购权行权需满足“同等条件”。同时也规定了“全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。”由此可见，如经全体股东一致同意，有限责任公司的优先认购权可以被取消或者修改。而至于采用何种方式予以约定，则属于股东意思自治的范畴。 对于股份有限公司发行新股，现行《公司法》未规定股东优先购买权，新《公司法》第二百二十七条第二款规定，“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。”首次在法律层面上，将股份有限公司股东的优先认购权作为一项可以在公司章程或股东会决议中约定的权利，进行了明确的规定。同时，结合新《公司法》的条款表述，我们理解，通过股东会决议决定股东享有优先认购权应以出席股东会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 鉴于上述新《公司法》关于优先购买权和优先认购权规则的规定，我们建议PE/VC关注： 1、在标的公司系有限责任公司时，PE/VC作为股东仅在同等条件下享有法定的优先购买权和优先认购权，如需排除同等条件而享有更优惠的优先购买权和优先认购权，须通过投资协议约定明确，并争取能够直接在公司章程中予以体现。 2、在标的公司系股份有限公司时，PE/VC作为股东不享有法定的优先购买权和优先认购权，但仍可以依据商业安排，通过公司章程或股东会决议另行约定优先购买权和优先认购权规则。 新《公司法》第一百五十二条、第一百五十三条新增规定了股份有限公司的授权资本制度，“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”并明确规定在授权资本制下，董事会经全体董事三分之二以上通过决定发行新股导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。此外，为避免董事会发生机会主义行为，新《公司法》同时规定以非货币财产作价出资的仍应当经股东会决议，从而避免不当增发股份可能给股东带来的损失。 鉴于上述新《公司法》关于股份有限公司授权资本制的规定，我们建议PE/VC关注： 1、如标的公司开展授权资本制，则在公司章程中对其具体实施规则进行细化，明确公司章程授权董事会发行股份的期限，比例上限，股份种类、价格区间等要素，并明确规定股东会就授权董事会发行新股事项表决时的表决机制，以保护投资人权益，防止反稀释权、优先购买权等等投资人特殊股东权利受损； 2、明确董事会在授权范围内发行股份的具体议事规则，可以考虑设置投资人董事的一票否决权或其他有利于PE/VC的议事规则。 新《公司法》对公司的资本制度、公司治理、董监高责任、分红减资、股权转让、股东权利等进行了修订，对PE/VC投资将产生重大影响。对于PE/VC而言，我们建议适时根据新《公司法》对投资协议进行修订、更新和完善，以避免修法所带来的摩擦风险，实现与新《公司法》的全面对接。 基小律法律服务团队
特别声明 本微信文章仅供交流之目的，不代表作者供职单位的法律意见或对法律的解读
|
|
|
