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【编者按】实务中房地产融资纠纷层出不穷，涉及到的内容也异常丰富，包括债务加入、差额补足、明股实债、远期回购、让与担保作、上市公司对外担保等，今日肖峰博士为您带来上海坤澜律师事务所主任、复旦大学法律硕士实务导师刘宁主任、上海坤澜律师事务所李欣律师的文章，用实证分析的方式，让“数据”说话，为您详细分析房地产融资纠纷若干争议焦点！ 【温馨提示】正文共计17000字，预计阅读时间80分钟 ps：法语峰言的大新闻也邀请您关注——肖峰博士2024专场线下内训课：诉讼高手养成记，3月23日-3月24日在北京火爆开场，如欲了解具体内容，欢迎您点击下方图片：
房地产行业具有天然的金融属性，房地产公司对资金的巨大需求导致其杠杆率高，房地产融资交易实践中衍生出了多种多样的融资交易模式。由于房地产交易模式具有一定的创新性，房地产融资纠纷的争议焦点也产生了新情况、新问题和新观点，诸如融资合同有效性、明股实债、上市公司对外担保有效性等等。由于涉及利益巨大，有些争议问题较为复杂，司法实践也未给出统一的裁判规则。以上海金融法院成立至2023年10月20日为时间轴，以房地产融资纠纷为主题，梳理最高人民法院、上海市高级人民法院以及上海金融法院审理的房地产融资纠纷的基本情况。同时，对于房地产融资纠纷新型争议焦点如债务加入、差额补足、明股实债、远期回购、让与担保作、上市公司对外担保作详细的归纳和阐释，并对房地产融资纠纷常见的争议焦点进行详细的概括说明，力求归纳房地产融资纠纷案件的典型争议焦点、裁判要旨和裁判思路，找寻争议焦点的统一裁判规则，以期为融资纠纷的争议解决提供有益的借鉴，为仲裁公正合理裁决提供参考。
近年来，随着国家对房地产行业监管政策的收紧，房地产企业融资难现象日益突出。随着房地产宏观调控政策的进一步加强及经济下行，监管资金从严管理等调控政策的叠加，房地产公司纷纷暴雷，房地产融资纠纷日益增多，房地产融资纠纷争议焦点一直是理论与实务关注的热点问题。2023年10月30日至31日召开的中央金融工作会议强调，一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求，但短期内能否切实有效落实仍可能存在诸多困难，房企融资或有可能仍将维持较弱态势。CRIC数据显示，2023年10月，80家典型房企的融资总量为213.6亿元，环比减少41.5%，同比减少51.9%，创下了2020年以来的新低。可以预见的是，房地产融资纠纷增多大概率还会是常态。房地产融资包括债权融资和股权融资，并衍生出了多元化的融资交易模式。本文分析的样本包括债权融资纠纷和股权融资纠纷，因股权融资而衍生的房地产合作开发纠纷和股权转让纠纷亦包括在内。 一、房地产融资纠纷案件综述 为便于了解房地产融资纠纷案件中常见争议焦点及司法裁判观点，具体分析房地产融资纠纷所涉法律问题前，我们有必要对近几年司法实践中房地产融资纠纷案件的相关情况进行系统梳理。为此，笔者选取上海金融法院成立（2018年8月20日）至2023年10月20日（本文章撰写日）为期间，以最高人民法院、上海市高级人民法院、上海金融法院为审理法院，以民事案件为案件类型，以房地产、融资为关键词，以判决书为文书类型，在威科先行法律信息库进行检索，共获取957份案例，剔除无关案例后，实际获取有效案例659份。同时，笔者对有效案例在最高人民法院、上海市高级人民法院、上海金融法院的整体分布情况以及案由分布、纠纷类型、审理数量、法条援引、裁判结果分别进行统计，以期通过数据及图表形式向读者直观呈现房地产融资纠纷的司法裁判近况。 从案件整体分布情况来看，上海金融法院自成立以来共审理了195起房地产融资纠纷，占比为29%。上海市高级人民法院共审理了58起此类纠纷，占比为9%，最高人民法院共审理了406起此类纠纷，占比为62%。整体而言，此类纠纷较为频发，由于房地产融资纠纷争议金额较大，法院审理级别相对较高。  表1 审理法院分布统计表
图1 审理法院分布图 从纠纷案由来看，案由分布较广，其中金融借款合同纠纷数量最多，为183起，占比为28%；合同纠纷数量次之，为150起，占比为23%。此外，借款合同数量为63起，占比为10%。合资、合作开发房地产纠纷与股权转让纠纷数量相近，分别为38起、31起，占比分别为6%、5%。整体而言，房地产融资纠纷多为债权融资引起的贷款纠纷，合作开发、投资引起的相关股权融资纠纷也不在少数。
表2 案由分布统计表  图2 案由分布图 由此可见，房地产融资纠纷主要涉及债权融资纠纷、银行贷款纠纷、股权融资纠纷、合作开发融资纠纷、委托贷款纠纷、信托融资纠纷、不良资产处置纠纷、资产融资纠纷、保理融资纠纷、基金融资纠纷与资管计划融资纠纷。其中，债权融资纠纷、银行贷款纠纷与股权融资纠纷数量较多，分别为184起、105起、89起，占比分别为28%、16%、14%。
表3 纠纷类型统计表  图3 纠纷类型分布图 因资管新规颁布，上海金融法院成立后至2019年间，房地产融资纠纷案件呈上升趋势。其中，2018年最高人民法院、上海市高级人民法院及上海金融法院共审理52起房地产融资纠纷，占比8%；2021年房地产融资纠纷审理数量达到顶峰，共计175起，占比27%。此后，此类案件数量整体呈下降趋势。  表4 审理数量折线分布图  图4 审理数量占比图 涉及房地产融资纠纷，法院多以全面履行原则、违约责任的承担、违约金的调整、返还借款及利息支付的相关规定以及连带责任担保、担保范围、保证人追偿权的相关规定作为裁判依据。由此可以推断，此类纠纷多为借款人（通常为房地产企业）资金链紧张，无法按期还款引起，进而贷款人向借款人及其保证人追索债务。争议焦点围绕融资合同的有效性及无效的法律后果、增信措施的有效性及无效的法律后果、违约责任的调整和承担、保证责任有效性、范围、方式和承担等方面展开。 样本案例中，一审全部支持或部分支持原告诉请的案件有173起，一审全部驳回原告诉讼请求的案件仅3起，整体而言一审案件中原告的诉请基本得以支持。二审维持原判的比例相对较高，共计367起，仅有60起二审改判。再审中，法院改判的比例也相对较高，改判共计35起。  表5 裁判结果统计表 二、房地产融资纠纷典型争议焦点探析 通过梳理最高人民法院、上海市高级人民法院、上海金融法院涉及房地产融资纠纷相关案例，结合代理案件的经验，整体而言，房地产融资纠纷主要争议焦点集中在债务加入、差额补足、明股实债、远期回购、让与担保、上市公司对外担保等增信措施的效力认定及责任承担以及财务费收取、交叉违约、还款顺序等法律问题。本部分将以上述典型争议焦点为切入点，在系统梳理相关法律规定及司法实践的基础上总结司法裁判要旨，具体分析如下： 房地产融资过程中，金融机构往往会要求房地产集团作为保证人为融资提供保证担保，同时会让关联公司或控股的合资公司、项目公司作为共同还款人提供增信措施，以满足融资机构的需要。逾期还款后，共同还款人往往会以债务加入时无有权机关的决议主张债务加入无效。债务加入主要围绕成立条件、责任承担、无效后果及债务加入人能否向保证人追偿等争议焦点展开。经梳理，主要裁判要旨具体如下： 1.债务加入即“并存的债务承担”。自民法典颁布后，债务加入在我国民事法律体系中才正式得以确立。民法典第552条新增了债务加入制度：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第36条第2款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。” 2.债务加入与债务转移及连带责任保证具有一定相似性，但在责任承担方式和法律后果上又有本质区别。根据法律规定，在债务加入法律关系中，债务加入人承担连带债务后，不构成债权转移。第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任，但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，应认定为债务加入。例如最高人民法院在（2019）最高法民再316号案件中即作出上述认定。 当债务加入与连带责任保证表意不明时，一般综合文义优先原则、第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性、当事人有无履行顺位的真实意思表示、第三人自身对债务履行有无直接和实际的利益（即“利益原则”）等原则进行判断，如最高人民法院在（2018）最高法民终867号、（2019）最高法民再316号案件中均根据上述原则对案件性质作出认定。当按照前述原则解释后仍无法确定当事人意思表示，不能确定双方间系债务加入关系抑或保证合同关系时，可适用《民法典担保制度解释》第36条第3款、第4款规定，推定双方之间构成保证关系或按照承诺文件之约定处理。另外，债务加入人与债务人之间的关系，应按照二者间的法律关系性质处理。法律并未规定债务加入人承担连带债务后可以向债权人的保证人追偿，故债务加入人无权向债权人的保证人追偿，最高人民法院在（2021）最高法民申1642号案件中即作出上述认定。 3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）颁布前，关于债务加入的效力问题并无法律规范加以明确。此时的司法裁判规则基本倾向于只要相关协议加盖公司公章，债务加入即为有效，无须经公司内部程序，例如江苏省高级人民法院在（2017）苏民再300号案件中即作出上述认定。但也有部分法院参照公司法第16条的规定审查债务加入是否经过内部决议进而认定其效力，例如最高人民法院在（2019）最高法民终1438号案件中即作出上述认定，不过该案件涉及上市公司广大中小投资者利益，具有一定特殊性。因此，如债务加入的生效时间在《九民会议纪要》颁布之前，未经有权机关决议的，尚有争取认定为有效的空间。《九民会议纪要》第23条在规定公司担保效力规则时，一并确立了债务加入准用担保规则，即除了四种无须机关决议的例外情况外，公司债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源方为有效。在订立债务加入协议时，债权人没有尽到审查债务加入人内部机关决议的审慎义务，债务加入协议对债务加入人无法律约束力。关于债务加入无效的法律后果，可参照《民法典担保制度解释》第7条、第17条规定，根据债权人与债务加入人的过错程度，酌定债务加入人应承担债务人不能清偿债务部分一定比例的赔偿责任。 需要特别指出的是，《九民会议纪要》第19条明确规定了四种无须机关决议的例外情况，即（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。司法实践中，裁判者并非严格按照文义要求裁决，而是根据不同案件的实际情况兼顾“公司利益原则”作出实质性认定，如上海金融法院在（2020）沪74民初1806号案件中根据案件情况认定构成有效，而上海市高级人民法院在（2019）沪民终415号案件（2020年度优秀公司法案例（三））中则根据实际情况认定为无效。相较而言，为了更好保护中小股东权益，《民法典担保制度解释》第8条并未沿袭《九民会议纪要》规定的四种例外情形，而是进一步从严限制了例外情形，即将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，同时明确了除提供保函的上市金融机构或提供担保的上市担保公司外，其余上市公司对外担保事项均须公司章程所约定的内部决议及公开披露。参照前述变化，在民法典时代背景下，债权人对债务加入人提供债务加入是否具备有效的公司内部决议应充分履行合理审查义务。债务加入及担保无须公司内部决议的例外情形非常明确，可以预估的是，债务加入效力认定的裁判口径已近乎趋于一致。 为保障投资人的利益实现，房地产融资合同中通常约定相应的增信措施。差额补足作为典型的增信措施之一，是指当基础资产不足以在相应兑付日支付完毕交易文件所约定的应偿还本金或当期逾期收益时，由差额付款承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。通常，差额补足文件包括差额补足承诺函、差额补足协议等形式。差额补足主要围绕成立条件、责任承担、无效后果等争议焦点展开。司法实践中，主要裁判要旨具体如下： 1.根据《九民会议纪要》第91条的规定，对于差额补足文件性质的界定应当遵循意思自治原则，即根据双方真实意思表示认定实际的法律关系。《民法典担保制度解释》承袭前述基本原则，将差额补足文件的性质具体界定为以下三类：（1）具有提供担保的意思表示的，认定为保证；（2）具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；（3）当差额补足文件不从属于主交易合同，具备合同独立性时，被认定为独立合同。通过（2019）最高法民终560号、（2020）最高法民终295号、（2019）最高法民终1438号、（2021）沪民终270号、（2020）沪民终567号等司法裁判案例可以发现，法院通常根据差额补足文件的内容综合合同解释方法具体确定当事人的意思表示。具体言之，如果差额补足文件表明差额补足义务具有债务从属性，则一般倾向于认定为保证担保；如果差额补足文件的内容具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；当差额补足文件不从属于主交易合同，具备合同独立性时，被认定为独立合同。 2.当差额补足文件认定为保证担保时，根据公司法第16条的规定，公司提供担保需要履行决议程序，但符合《民法典担保制度解释》第8条规定的除外。因而，如差额补足文件被认定为保证担保，但差额补足义务人出具差额补足文件时未就此作出内部决议，且不具有《民法典担保制度解释》第8条所列之无须决议之情形的，该差额补足文件将被认定为无效。 需要特别注意的是，最高人民法院《民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称《担保制度解释理解与适用》）中对于公司法定代表人越权担保的效力问题，区分了“关联担保”和“非关联担保”两种情况，对于股东（大）会决议或是董事会决议是否符合“适格决议”的标准作了明确分析，对于关联担保，根据公司法第16条的规定必须经股东（大）会决议，法定代表人未经股东（大）会决议的构成越权代表。对于非关联担保，实务中往往存在问题的是公司章程规定的决议机关与实际作出决议的机关不同，《担保制度解释理解与适用》对于前述情况也分别作出阐释。概言之，对于公司章程规定由董事会决议的，根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然适格。而对于章程规定由股东会（大）决议，实际上由董事会作出决议的，《民法典担保制度解释》未沿袭《九民会议纪要》关于相对人仅负形式审查义务的规定，而是规定相对人负有合理审查义务，包括审查章程的义务，在章程明确规定对外担保需由股东会或股东大会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议的，债权人不属于善意相对人，保证担保无效。 3.当差额补足文件认定为债务加入时，因《九民会议纪要》明确了债务加入的效力认定参照担保规则，故差额补足文件的生效时间显得尤为重要。除上市公司关系广大中小投资者利益外，公司在《九民会议纪要》颁布前签署的具有债务加入性质的差额补足文件，未经公司有效决议时通常认定为有效。如果差额补足文件订立时，并无相关法律规定债务加入需经股东会或董事会决议后才产生效力的。由于民法领域法无禁止即可为，故要求当事人在法律没有明确规定的情况下，按照未来才制定的新法律、新司法解释签订合同，会明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或背离当事人的合理预期。故根据差额补足文件作出时的法律规定，未提供公司股东会或董事会决议而迳行作出差额补足承诺文件，并不影响其差额补足承诺的效力。在《九民会议纪要》颁布后签署的差额补足承诺文件，如无股东会决议则认定为无效。换言之，差额补足文件签署时间在《九民会议纪要》颁布后被认定为债务加入的，应当履行内部决议程序方为有效。 4.当差额补足文件被认定为独立合同时，最高人民法院在（2020）沪74民初3448号案件中表明此时并无明确要求义务人出具内部决议方为有效。不过为审慎起见，我们建议权利人仍需对义务人的章程文件进行事先审查，并确认协议的签署履行了章程文件要求的内部决策程序。 5.当差额补足文件构成债务加入或保证时，可能存在因未履行内部决议程序导致无效。对于无效的法律后果，《民法典担保制度解释》第17条规定：（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（4）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鉴于《民法典担保制度解释》第12条规定了债务加入准用担保规则，故而债务加入无效时，法院亦按照上述规则根据各方的过错考量相应的责任承担。 房地产企业融资活动中，股权融资和债权融资是较为典型的融资方式。明股实债（又称“名股实债”）起初泛指带回购条款的股权性融资，后明股实债是指以股权名义进行投资，通过约定刚性兑付条款，最终实现保本保收益退出的一种融资模式。《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》首次对明股实债进行明确界定，并明确规定其常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。在融资政策收紧的背景下，为降低财务杠杆、优化合并报表，“明股实债”这一融资模式越发受到房地产企业的青睐。我们观察到，实践中对于明股实债的性质、效力、责任承担等存在一定争议，主要裁判要旨归纳如下： 1.实践中，法院通常区分内部关系与外部关系对此类纠纷究竟属于股权投资抑或债权投资作出具体认定。例如，最高人民法院在（2018）最高法民终785号中认为：“……因'名股实债’的交易模式下，投资方持有股份及工商变更登记会对其他债权人（尤其普通债权人）形成权利外观，故应区别内部关系和外部关系分别处理。对外应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益，尤其在目标公司破产或解散的情况下，应优先保护其他债权人的合法利益；对内则应采用实质重于形式原则，探究当事人之间的真实意思表示。”可见，（1）在不违背法律、行政法规效力性强制性规定或社会公共利益的前提下，若案件本身具有外部性，如案件的产生是因为目标公司破产而衍生的纠纷或涉及其他第三方债权人合法利益等，则法院在考察印证当事人双方真实意思表示、合同目的的基础上似乎更加倾向于维护合法合理的外部利益，因而往往会将案件所涉合同性质认定为股权投资；（2）在不违背法律、行政法规效力性强制性规定和社会公共利益，且案件本身并无外部性而仅涉及当事人双方之间的内部利益时，则法院主要是通过考察当事人双方在合作中的真实意思表示或所涉合同中的约定等方面来具体认定。 2.总结相关司法裁判规则可以发现，实践中主要从四个维度对股权投资与债权投资予以区分：（1）投资人的收益是否与目标公司的经营状况相关。最高人民法院在（2018）最高法民终785号案件中认为，投资人在投资期限内享有固定的投资收益，该收益不与目标公司的经营业绩相关，具有明显的债权投资特征。不过，最高人民法院在（2019）最高法民终355号案件中认为，协议约定的固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。交易本质是某发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的行为。唯此，某川公司及其股东某联公司方能以极低的成本获取巨额资金。一审认定《投资协议》属于股权融资协议，不属于名股实债，是正确的。可见，对公司融资合同性质的认定还是应结合交易背景、目的、模式以及合同条款、履行情况作综合判断。（2）投资人是否进行工商变更登记取得股东资格。实践中，（2019）最高法民终355号等典型案例表明，法院通常将投资人是否通过修改公司章程、工商变更登记，取得股东资格作为界定股权融资与债权融资的标准之一。股权变更登记的，宜认定为股权融资，未变更登记的，宜认定为债权融资。（3）投资方是否参与公司经营管理。实践中，（2019）最高法民终1532号等典型案例表明，法院通常将投资人是否实际参与目标公司的经营管理作为界定股权融资与债权融资的标准之一。如果投资人并不行使股东权益，目标公司按期支付固定收益并在约定期限以保本保收益的方式完成股权回购，双方之间应当认定为借贷法律关系。如果投资协议中对于目标公司的经营管理目标考核和对应的考核措施、向目标公司派遣人员、制定经营管理办法均有约定，并非仅仅关注固定资金回报和收益，这与借款存在明显不同，应当认定为股权融资。（4）投资人是否刚性退出。股东之间“共享收益、共担风险”是股权投资的基本特征。然而，如果投资人在投资协议中约定具有“保本保收益”特征的刚性退出条款，一般应认定为属于债权投资。不过，需要注意的是，投资人在核准经营范围内进行股权投资，在投资期限届满后以股权回购方式取得回报并退出经营，属于企业之间常见的投资和融资方式，不应仅依据按固定利率计算股权回购价款的计算方式，否认其股权投资的性质。例如，（2019）最高法民终355号、（2020）沪民再29号等典型案例明确表明，通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，符合商业惯例和普遍交易模式，此类协议在性质上系属股权投资，并非保本保收益的明股实债。当事人举证证明此类协议是双方真实意思表示的前提下，协议本身不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。整体而言，法院在认定是否属于明股实债时倾向于分别围绕上述四个维度，并结合交易背景、目的、模式以及合同条款、履行情况进行综合考量。 3.在明股实债交易模式中，是否可能存在股东抽逃出资的问题，即当事人通过增资扩股取得目标公司股权，同时约定其他股东在一定期限届满后以固定收益回购股权，目标公司直接向投资人支付股权回购款项的，是否构成抽逃出资？对这一问题，最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要认为：“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。”反之，投资人目的并非取得目标公司股权，仅为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股权的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题。 4.归纳相关司法实践可以发现，在《民法典担保制度解释》出台之前，实践中多数法院倾向于将此类纠纷认定为股权投资，也有部分法院认定为债权投资，如最高人民法院在（2018）最高法民终119号案件中认为，债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷。债权人与债务人签订的名为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。不过，随着《民法典担保制度解释》的出台，这一裁判倾向有可能发生变化。《民法典担保制度解释》第68条第3款明确将明股实债类交易中股权转让行为的法律效果参照让与担保的相关规定进行处理。换言之，此类交易中，双方的股权转让并非真实意思表示，股权转让及回购的约定实际上是一种对债权的非典型担保方式。这一规定很可能意味着此类案件中法院认定明股实债构成股权投资的基础不复存在。实践中不排除日后法院对此类案件的裁判从此前的认定为股权投资为主，转变成认定为债权投资为主。 作为明股实债融资安排中常见的股权退出方式，远期回购一般指满足一定期限或条件时，由投资交易第三方回购投资主体持有的投资标的股权或权益，这一安排具有一定的保本保收益特征。实践中，远期回购可能与股权交易、信托计划、资管计划等作为特殊目的载体（SPV）相互结合，基础法律关系可能包含借贷、股权投资等形式。就行权条件来看，明股实债类投资一般以投资满一定期限为触发条件，而对赌型回购则以被投资企业的业绩指标或者约定事件作为触发条件。就相关法律规定来看，现行法律和行政法规并未直接对商事交易下的远期回购进行规制，但是出于维护金融系统安全，维持金融市场稳定，防范金融行业系统性风险的考虑，金融监管部门对于政府及金融机构作出的附加回购承诺及附加保本收益承诺的投资模式始终持审慎甚而反对的态度。我们观察到，远期回购纠纷案件中主要围绕远期回购的性质、效力、责任承担等争议焦点展开。主要裁判要点具体如下： 1.关于远期回购的性质，由于远期回购交易投资人关注的是本金的回购而并非公司业绩或股价变化，回购的发生具有确定性，整体交易与债权债务关系更接近。此种情形下，远期回购的性质需要根据具体情况进行个案判断。《九民会议纪要》第91条对代为履行回购义务与差额补足、流动性支持等增信措施的性质进行了界定，《民法典担保制度解释》第36条延续了《九民会议纪要》第91条的精神，远期回购作为增信措施仍属于《民法典担保制度解释》第36条调整范畴。根据该条规定，远期回购可以分为保证、债务加入、无名合同和让与担保等类型，具体而言：（1）回购合同有保证的意思表示的，以保证关系处理；（2）回购合同具有债务加入或共同承担债务的意思表示，以债务加入关系处理；回购合同无法确定是保证还是债务加入的，以保证关系处理。最高人民法院在（2018）最高法民终867号案件中指出，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情形综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入，这一认定对于保证和债务加入的区分具有参考意义。（3）回购合同不属于保证也不属于债务加入的，则作为独立的无名合同。最高人民法院在（2014）民二终字第261号案件中认为，对于回购安排不区分其属于股权或债权、主债或从债，而是直接考虑回购条款的效力，认为相关协议均为各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律规定，为有效合同。（4）根据《民法典担保制度解释》第68条第3款的规定，远期回购也可能构成让与担保，即债权人和债务人约定将财产转移至债权人名下，约定的回购期间一般对应主债务的履行期限，回购价款采取本金加上溢价款本质上是偿还债务本金及相关费用。实践中，法院通常认为投资人受让股权并约定回购的实质是为了获得债权的担保。股权转让的真实意思是将股权作为对债权实现的非典型担保，符合让与担保特征。 2.就远期回购的有效性来看，目前法院普遍基于“合同自由”原则认为远期回购条款/协议作为当事人之间的真实意思表示，只要不存在法定无效事由，即应认定为有效。现行法上可能影响远期回购效力的主要包括主体资格管制、债权人保护、金融机关措施等规则。具体安排的效力，应结合管制目的、管制措施的性质和是否违反法律法规强制性规定或者公共利益加以综合判断。在当远期回购合同被认定为担保合同或债务加入时，则根据担保合同或债务加入的法律规则确定远期回购合同的效力。 3.关于远期回购无效时的责任承担，在当远期回购合同被认定为担保合同或债务加入时，则根据《民法典担保制度解释》第17条的规定处理。如在（2017）最高法民终353号案件中，回购人作为事业单位不具有保证人资格，债权人明知回购义务人不具有保证资格仍然要求其出具回购承诺亦具有过错，法院酌定由回购义务人就贷款本息承担三分之一的赔偿责任。当远期回购构成独立的无名合同时，则根据合同约定或民法典第157条关于合同无效的法律后果处置。 让与担保制度早在实践中有所应用，但在法律层面经历了一个逐步被承认的发展过程。我国长期以来没有在法律层面承认让与担保制度，直至2015年9月1日施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。后《九民会议纪要》第71条对让与担保的形式和效力作出明确规定，即债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。民法典合同编中没有对该制度予以确认，但第388条“其他具有担保功能的合同”为让与担保提供了一定的解释空间。而《民法典担保制度解释》第68条基本延续了《九民会议纪要》的规定，并对让与担保的定义、效力、实现方式作出较为具体的规定。司法实践中，关于让与担保的争议焦点往往集中在让与担保的识别、让与担保的效力、让与担保的法律后果以及股权让与担保特殊性四个方面。 1.关于让与担保的识别，准确识别让与担保需从让与担保的特征层面进行具体分析，由于让与担保是一种非典型担保制度，且不是有名合同，通常其交易外观上表现为财产转让等形式。让与担保本质上属于一种担保措施，而担保最主要的特征在于从属性，让与担保设立的目的仍然在于担保主债权的实现，故让与担保仍以当事人之间存在主债权为基础，且主债务清偿导致担保物权消灭。如最高人民法院在（2019）最高法民终688号案、（2021）最高法民申6992号案中均认为主债权不成立，让与担保关系当然不成立。但让与担保的主债权不以已经存在的现实债权为必要，如最高人民法院在（2018）最高法民终119号案中认为将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。让与担保的第二个特征是债务人或第三人为了担保目的将担保物的所有权转移给债权人。如果已经完成了财产权利变动公示的，债权人在债务人到期不清偿债务时，就担保物享有优先受偿权。如未完成财产权利变动公示的，债权人则无法实现让与担保的物权效力。让与担保的第三个特征，如债务人清偿债务的，担保物的财产权利复归于担保人；在债务人未偿还债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的款项来偿还债务，但债权人不能未经清算直接取得担保物的所有权。在个案中，结合让与担保的三个特征，可以较为准确地识别融资交易模式是否属于让与担保。 2.关于让与担保的效力，实践中，除具有法律规定的合同无效的情形外，一般不以虚伪意思表示、违反物权法定、违反流质流押等否定让与担保的合同效力。如最高人民法院在（2020）沪01民终3375号案中认为，让与担保的当事人以真意进行所有权转让的行为，尽管所有权转让的意思在于实现担保目的，双方就让与担保达成合意，隐藏的让与担保行为属于有效。如最高人民法院在（2020）最高法民申2155号案中认为，即使没有完成财产权利变动的公示，也不影响让与担保合同效力。根据《九民会议纪要》第71条、《民法典担保解释》第68条的规定，如债权人与担保人约定到期不履行债务，财产直接归债权人所有，该约定部分无效，即债权人不可要求担保物直接归其所有，但可以依据法定清偿程序要求优先受偿。因此，流质、流押条款无效，亦不影响让与担保合同的效力。 3.关于让与担保的效力，让与担保具有物权效力的前提是债权人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转移至债权人名下，即动产已经交付给债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。如最高人民法院在（2020）最高法民再90号、（2021）最高法民申2298号、（2021）最高法民申1697号、（2021）最高法民申5772号案件中均认为让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，股权已经完成过户登记，形式上已经将财产转让至债权人名下方才产生物权效力。 当让与担保完成了财产权利变动的公示，则具有物权效力，即可以参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。如让与担保未完成财产权利变动公示的，则让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力，最高人民法院在（2020）最高法民申2155号案件中也持此种观点。 需要注意的是，虽然担保物形式上已转移至债权人名下，债权人对担保物并不享有法律意义上的所有权，担保物的所有权仍属于担保人。在未取得真实权利人授权的情况下，其对于担保物的处分属于无权处分，在担保人追认处分行为的前提下，债权人就处分担保物所获得的利益返还给担保人，未返还的应承担相应的赔偿责任。最高人民法院在（2019）最高法民终1725号案中亦持此种观点。 4.关于股权让与担保的特殊性，股权让与担保作为让与担保的类型之一，因股权兼具财产权和人身权属性的特点，基于该特点以及公司主体的加入，使得名义股东的权利义务更为复杂。一般情况下，不违反法律规定的前提下依照约定确定名义股东行使股东权利的范围，如股权行使超出合同约定的范畴，认定该行为无效。如协议中对于股东权利的行使和义务的承担没有约定或约定不明的，一般认为债权人仅为名义股东，股权给债权人带来的权利只有优先受偿权，不实际享有诸如分红、管理等的全部股东权利，例如最高人民法院在（2015）民申字第3620号案件中即持此种观点。但如果股东实际参与了经营管理且分红的，法院认为不同于让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式，可能认定不属于股权让与担保关系，最高人民法院（2020）最高法民申4636号案中即持前述观点。另外，根据《民法典担保制度解释》第69条以及最高人民法院《关于民法典担保制度解释的理解与适用》的解读，股东将其股权转移至债权人名下系为担保债务人履行债务，债权人仅仅是从名义上受让股权，并不具有股东身份，不享有与股东身份有关的表决、分红等权利，亦不负有出资义务和清算义务，对于公司的债务不承担法律责任。因此，名义股东不承担原股东瑕疵出资的连带责任，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。 如上所述，债务加入准用担保规则，差额补足及远期回购的性质也有可能被认定为保证或债务加入，完成了权力变动公示的让与担保，亦可参照适用最相类似的担保制度处理。可见，虽增信措施的种类、交易模式有所不同，但大部分增信措施最终仍适用或参照适用担保制度确定最终的法律后果。民法典及《民法典担保制度解释》颁布后，对于担保的效力认定有了更为明确的法律规范，其中上市公司对外担保的效力因涉及众多投资者的利益有更为严格的要件要求。笔者结合代理相关案件的经验以及《民法典担保制度解释》及《九民会议纪要》的相关规定，对于境内上市公司对外提供担保的几种特殊情形总结如下，如在房地产融资交易模式中出现上市公司主体，应予以特别关注。 1.上市公司或上市公司已公开披露的子公司对外提供担保需同时满足有效决议和公告披露两个要求，其中对于公告披露的标准尤为严格。根据《民法典担保制度解释》第9条的规定，相对人与境内上市公司或者与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，不仅需要依据公司法第16条的规定提供股东大会或董事会的决议，还需要对决议公开披露，可见对与上市公司订立担保合同的相对人的善意标准要求更高。不过，如果债权人仅仅是根据披露的信息与境内上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，境内上市公司应承担担保责任；但如果仅有决议，而未经公告，则担保无效。 2.承上所述，关于上市公司对外担保需满足决议和公告披露两个要件，需特别强调的是《民法典担保制度解释》对于上市公司对外担保的公告形式和内容均有特殊要求。（1）关于债权人审查境内上市公司担保公告的标准。境内上市公司对外担保公告包括单项担保公告与集中担保公告两种常见的形式，但不论是哪种公告形式，债权人均需要审查三方面的内容，一是该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息；二是被担保人也就是主债务人是谁；三是为主债务人担保的金额是多少，即披露内容需包括债权人、担保人、被担保人、担保金额等担保合同中的核心要素，而不能仅仅披露笼统的担保额度。《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式》中亦有类似规定。（2）上市公司公开披露的预计担保额度公告通常是对未来担保事项的预计，一般仅包括被担保人、担保限额，而不指向具体的债权人、债权金额等，如上市公司不持续披露实际发生的担保数额，债权人将无从审查所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，可能发生上市公司超出担保限额为被担保人违规提供担保的情况。如发生诉讼，债权人之间可能争夺担保额度。鉴于此，上交所《临时公告格式指引》第六号“上市公司为他人提供担保公告”注意事项以及深交所《公告格式》第七号“上市公司对外担保公告格式”中均要求持续披露担保数额。根据我们代理类似案件的经验，从审慎角度出发，我们建议在上市公司已经公告年度担保额度及股东大会决议的情形下，相对人还应要求上市公司就担保事项进行单项公告，披露担保的相关情况，明确担保事项在该公司年度担保额度范围内，降低担保无效、争夺担保额度的风险。 3.《民法典担保制度解释》第8条规定的三种无须机关决议有效的情形，上市公司不适用其中的两种情况，即（1）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（2）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。因此，如上市公司在前述两种情况下提供担保，仍需决议及披露。 4.上市公司与封闭公司在担保无效的法律后果上具有本质区别。根据《民法典担保制度解释》第9条第2款的规定以及《担保制度理解与适用》之阐释，在担保合同对境内上市公司不发生效力的情况下，境内上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。需要说明的是，根据《民法典时间效力规定》第2条的规定，前述规定不具有溯及力。在民法典施行前，如担保合同被认定为无效的，境内上市公司应当视情况承担不超过主债务人不能履行部分的二分之一或三分之一的民事赔偿责任。 房地产融资中，往往会有融资机构指定关联公司或第三人收取各项费用。对于出借人在借款过程中收取的融资顾问费、财务费、评估费等费用，如有证据证明实际提供了相关服务且费用合理的，应在法律规定的范围内予以支持；如无证据证明提供了相关服务的，则借款本金需扣除该部分并未实际发生的费用。在（2021）沪74民终1299号民事判决书中，上海金融法院明确服务费属于变相利息性质，根据法律规定，应当将实际出借的金额认定为本金。 交叉违约条款来源于民法上的“预期违约”或“不安抗辩权”制度。早在2014年，中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会关于发布《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议（2014年版）》通知中就明确提到“交叉违约”的情形。中国银行间市场交易商协会于2016年9月发布的《投资人保护条款范例》对融资法律文件中的交叉保护条款作出指引并提供范例。2020年7月，最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》明确指出法院应结合具体约定以及具体事件判断是否构成交叉违约。目前，交叉违约条款在房地产企业融资业务合同文件中已得到广泛应用。 司法实践中，融资方经常基于“交叉违约条款”违背“合同相对性”原则，主张交叉违约条款无效。司法裁判规则多以当事人意思自治、法无禁止即自由的法律原则认定“交叉违约条款”有效，但行使交叉违约条款也有一定的限制，在债务人仅出现“技术性违约”或“可补救违约”情况下不应启用交叉违约条款，只有在债务人存在“实质性根本性违约”时才能启动交叉违约条款。上海金融法院在（2021）沪74民终1823号、（2021）沪74民初281号案件中，均认定借款人的违约行为符合合同约定的交叉违约情形，贷款人有权要求债权加速到期。 根据现行法律规范和司法裁判规则，除当事人另有约定外，债务人的还款按照如下顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 而在当事人未有约定的情况下，关于违约金与本金的抵充顺序，重庆高级人民法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》认为本金优先于违约金抵充，浙江高级人民法院发布的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》认为违约金优先于本金抵充。司法实践也有一定争议，如上海金融法院在（2020）沪74民初3450号案件中认定罚息（违约金）优先于本金抵充，最高人民法院在（2022）最高法民申706号案件中认为违约金优先于本金冲抵，而在（2016）最高法民申1503号案件则支持本金优先于违约金抵充。关于本金和违约金的抵扣顺序历来争议较大，《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第57条曾规定，违约金优先于利息和本金清偿。2023年12月5日开始正式施行的解释却删除了该规定，可以预见实践中关于违约金的清偿顺序将仍存在一定争议而未达成共识。 结语 近年来，随着国家加强对房地产行业的宏观调控以及金融强监管政策的持续深入推进，房地产企业债务违约风险将持续加大，融资纠纷也将继续增多。就立法层面而言，随着金融立法的不断完善与成熟，民法典及相关司法解释、相关监管规定的陆续出台，规制房地产融资纠纷的相关法律规定及司法裁判口径也将更为明确化和具体化。就司法层面而言，在金融创新与金融强监管的背景下，各类新型法律问题层出不穷，相关司法裁判口径也将对金融和房地产行业发展产生深远影响，这也不断考验仲裁机构审理案件的专业性和智慧。仲裁机构在尊重当事人意思自治和商业习惯的基础上，也可关注和参考最高人民法院、上海高级人民法院、上海金融法院各同类案件的裁判要旨和口径，统一法律适用标准、规范行使裁量权、推动类案同裁，为金融机构和房地产开发公司在房地产融资交易中提供良好的行为预期和有效的风险防控依据。 |
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