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作者：李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会秘书长
的创新与不足 法定代表人是公司对外实施法律行为的代表机关，也是我国独具特色的一项重要的法人制度安排。新《公司法》通过第10条、第11条、第35条及第46条组成的规范群对法定代表人制度作出系统规定，一方面在理论上明确法定代表人的变更机制与外部效力，另一方面也为破除实践难题提供突破口。应该说，新《公司法》关于法定代表人的规定较之以往更加体系化，并有望基本解决困扰公司实践的诸多难题，但其中亦存在不完全规范，有些实践难题能否解决尚需进一步探讨。因此，认真对待法定代表人制度的新变化，厘清规范意旨的创新与阙如，对于新《公司法》的落地实施不仅必要而且重要。法定代表人制度与公司行为能力密切相关。在我国通说采法人实在说的背景下，公司的行为能力需要通过法人机关得以实现，即公司具有行为能力，代表机关以公司名义实施的行为就是公司的行为。从这个意义上来讲，法定代表人就是公司代表机关的担当人，最后均需由自然人来担任。从1993年《公司法》规定法定代表人只能由董事长或者不设董事会的执行董事兼任，2005年《公司法》将担当人的范围扩张至经理，到此次新《公司法》第10条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”需要注意的是，该处“代表公司执行公司事务的董事或者经理”亦可称为“执行董事”，也即担当公司管理事务的董事，其身份具有双重性：作为一名董事，负有与其他董事相同的职责；作为一名高管，负责公司业务的执行。具体而言，公司负责对外洽谈业务的经理或者是关键业务部门的总监又同时兼任公司的董事，此类人群均为新《公司法》所确定的“执行董事”。由此，法定代表人担当人选范围显著扩大，既包括了公司的董事长、总经理与副总经理、财务总监等一众高管。尽管法定代表人担当人选范围扩大，但并不意味着新《公司法》允许设立复数法定代表人。从比较法上来看，日本《公司法典》第349 条规定，董事为2 人以上时，董事各自代表公司；也可以基于公司章程、基于公司章程规定的董事互选或者股东大会决议决定1 名以上的代表董事，可见日本公司法允许设立两名及以上董事代表公司对外执行事务。b 与之不同的是，我国历来采取一元制的法定代表人制度，即只允许在符合条件的候选人中选取一人担任公司的法定代表人，并对外代表公司享有进行营业上与诉讼上一切行为的权利。多年来的实践亦表明，法定代表人的很多问题都是代表人的一元制带来的，倘不允许复数法定代表人的出现，一些痼疾仍然无法根本解决。新《公司法》第46条规定，公司章程应当记载“法定代表人的产生及变更”的办法，较之以往仅记载法定代表人本身，这是一项重大改动，其好处有二：第一，有利于公司制定更贴合自身治理需求的法定代表人产生与变更制度。具体而言，新《公司法》第35条规定，公司董事或经理辞任后，公司需在30日内选任出新的法定代表人。为了避免法定代表人空置的空档期过长，使公司陷入僵局状态，章程也可以设置短于30日的期限，以敦促公司在董事或经理辞任时，尽快选举出新的法定代表人；再者，随着新《公司法》“执行董事”含义的扩张，公司在章程中可规定赋予某些特定人群以法定代表人身份，比如从事外贸的公司，可以规定其负责外贸销售的总监为执行董事。第二，有利于为市场监督管理部门提供有效参考。公司章程是公司实现意思自治的重要手段，另言之，既然新《公司法》赋予公司对法定代表人的产生与变更更多话语权，在涉及法定代表人变更登记的事项上，公司章程亦成为市场监督管理部门的重要参考。章程条款应当明确董事、经理辞任的具体方式，如辞任的书面申请、辞任的程序审批以及辞任的后果，以更好地与下文所述的法定代表人是董事或经理变更的自然结果进行衔接，市场监督管理部门也便于迅速了解事实。新《公司法》第10条第2款规定，担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞任公司的法定代表人。围绕该条的疑问是，董事或经理职位的辞任导致法定代表人身份的丧失还是辞任法定代表人亦必然卸任董事或经理？依该条文义解释，公司的法定代表人依附于董事或经理等职位之上，皮之不存，毛将焉附。若董事或者经理辞任，依附于其上的法定代表人身份则自然丧失。实践中存在这样的困境，某公司通过股东会决议罢免了法定代表人，按照公司法规定，法定代表人是章程记载事项，因此需要变更章程。此时股东内讧，一方意见认为，兼任法定代表人的董事长由股东会选举，因此变更登记应按照选举董事长的规则进行，即仅需要过半数股东表决通过即可以变更董事长；另一方意见则认为，既然法定代表人属于章定事项，那么变更登记则需要2/3以上表决权的股东通过。破解该案的关键在于，法定代表人不需要选举产生而是依附在董事或经理这一职位上，既然辞去职务，当然不能继续担任公司的法定代表人，章程自然要进行变更。应强调，此种变更不是对章程条款的修订，而类似于股权变动导致的公司章程条款的变更记载，自然不需要以多数决通过修订章程的决议，而仅仅是辞去职位的自然结果。进一步而言，第10条第2款可与第46条进行体系解释。在章程条款已经明确记载法定代表人产生变更办法的前提下，如公司选定董事长担任法定代表人，则董事长辞任、变更将自然引起法定代表人的变化。在此情况下，可以将此种变更的权限理解为公司章程的授权，市场监督管理部门可依据新董事长的委任书与公司章程对法定代表人进行变更登记，而无须要求公司提供决议。一句话，法定代表人身份具有依附性，变更章程记载的法定代表人是董事或经理辞任的自然结果。新《公司法》第11条延续了《民法典》第61条规定，法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律效果由公司来承担，但真正值得关注的是第11条第2款“公司章程或股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人”的理解。长期以来，民法学者认为法定代表权的限制仅限于意定限制，而集体无意识地忽略了对代表权限的法定限制的客观存在。以公司对外担保为例，法定代表人在公司对外担保时无议决权（代表权），公司法将该类事项的议决权交给了公司的股东会、董事会，此种限制来自法律的明确规定。其背后的法理是，法律一经公布，推定所有人都应当知晓并遵守，也即任何人都不得以不知道法律的规定为由进行抗辩，更不必区分所谓善意与恶意。如果说《民法典》第61条第3款对法律限制的规定不甚明朗，则新《公司法》第11条第2款中关于法律限制的规定则呼之欲出。展开来讲，章程或者股东会的限制为意定限制，意定限制与法定限制为相反概念，依照反面解释，意定限制不得对抗善意相对人，则法定限制可以对抗善意相对人。这一立场在最高人民法院刚颁布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》中也得到回应，如果相对人以合同条款违反章程或者权力机关授权为由主张表见代表的，予以支持；相反，如以合同条款违反法律行政法规的规定为由主张表见代表的，不予以支持。基于此，针对本条中“不得对抗善意相对人”，应有如下三层含义：其一，就双重限制而言，公司章程或者股东会对法定代表人代表权的意定限制不得对抗善意相对人，但法律行政法规对法定代表权的法定限制可以对抗任何人；其二，就查询义务而言，交易当事人的查询义务与公司章程获取的难易程度相关，但现行司法实践以及学理一般认为，交易相对人没有查询章程限制的义务；其三，就善恶意区分而言，不得对抗的效果仅仅限于善意的相对人，对于恶意相对人来说则可以进行对抗。特别是，如果公司法对原本属于法定代表人一般职权的范围进行了限制，对于此种违背常识的行为，公司必须证明相对人知道或者应当知道，否则相对人不能称之为恶意。新《公司法》第11条第3款对法定代表人对外行为的效力进行了规定，即法定代表人对外执行职务造成损害的，原则上应当由法人承担责任，之后可以向有过错的法定代表人追偿，此种“公司承担+ 内部追偿”的方式与《民法典》第62条及第1191条保持一致，应无异议。唯需注意，为强化董事、高级管理人员对债权人的信义义务，避免其滥用职权致使公司外部债权人的利益受到损害，新《公司法》第191条增设董事、高级管理人员对第三人的直接责任。该制度对法定代表人亦存在适用空间。相较于以往，法定代表人仅躲在公司幕后承担补充责任，此次第191条规定有故意、重大过失的董事、高管直接面对第三人担责，使得法定代表人得以直接面对公司的债权人，并向其承担赔偿责任，从性质上来讲，此种赔偿责任应属于违信责任。至此，针对法定代表人的代表行为已形成了层次丰富的责任承担体系。若法定代表人在执行职务的过程中造成损害，法定代表人故意或者重大过失的，第三人可以直接请求法定代表人承担赔偿责任；在法定代表人有其他过错的场合下，应先请求公司承担责任，公司承担后再向有过错的法定代表人追偿。在公司治理中，法定代表人的变更登记常常面临两个困境：其一，法定代表人虽在公司内部辞任，但公司迟迟不选举新的法定代表人，导致外部变更登记一直不能办理，造成的实质后果是原法定代表人想走却走不掉；其二，法定代表人被公司解除职务，一直赖在公司不想走，阻碍公司选举新的法定代表人。举例而言，如公司此时罢免了董事长甲的职务，意味着甲同时失去了董事长与法定代表人的职位，一般而言，对法定代表人进行变更登记需要原法定代表人甲签字，但此时原法定代表人往往拒绝签发，公司拿着新法定代表人的委任状请求市场监督管理部门进行变更登记，却由于缺乏原法定代表人的签名遭到拒绝，亦有监管部门建议公司提起民事诉讼并以胜诉判决为依据办理变更登记，但法院往往又会以公司内部治理事项为由拒绝受理，由此导致市场监督管理部门与法院之间的拉锯，公司夹在中间徒受其害，陷入公司僵局之中。针对这一情形，新《公司法》第35 条提供了解决的办法，既然原法定代表人签发变更申请书如此困难，那不妨让变更后的新法定代表人签署变更登记申请书。进一步而言，市场监督管理部门依据新法定代表人签署的变更登记申请与公司章程记载的法定代表人产生与变更办法，即应该办理涤除登记，而不必要求公司另行提起民事诉讼。如此一来，一方面解决了法定代表人长期尾大不掉的问题，亦为市场监督管理部门提供了操作指南，法定代表人变更登记中的第二个困境迎刃而解。对于前文提及的法定代表人难以抽身的第一种困境，新《公司法》也作出了努力。第10条第3款规定，若原法定代表人辞任，公司需要在30日内确定新法定代表人。这一规定敦促公司及时选任新的法定代表人，用意深远，但细究则会发现，如公司在30日内不确定法定代表人又该怎么办呢？实际上，在原法定代表人辞任到新法定代表人选出的过程中，可能存在30天甚至更长时间的空档期。如何处理空档期内可能产生的各种法律关系，立法未作回应。就此而言，第10条第3款应为不完全规范，亦可谓法定代表人制度存在的不足。展言之，如不能及时办理变更登记，可能使得原法定代表人承受法律上的不利益，比如说在这30日空档期内公司的商事登记信息没有变更，原法定代表人对外仍然被视为法定代表人。此时，公司仍存在债务尚未清偿但公司却无力偿还，此时如法院以登记信息为依据并将原法定代表人列入失信名单中，原法定代表人是否可以公司内部辞任文件作为身份变更的证据予以抗辩？实践中处理模式不一。如此看来，在监管层面建立涤除登记的规则势在必行。此外，涤除登记诉讼在司法裁判层面也尚未取得共识。（2021）沪01民终7923号裁判文书表明，法定代表人辞任后，在新法定代表人尚未改选或者就任前，原法定代表人仍应履行职务，其要求涤除相应公司登记事项的诉讼请求不应支持。相反，（2020）渝0103民初11853号裁判文书则认为，股东指派的董事任期届满后明确表示拒绝续任公司董事，在穷尽公司内部救济途径时，股东诉请公司涤除该公司董事登记事项的，人民法院应予以支持。即便在同一地区、同一层级的不同法院之间，裁判观点也会存在不同，（2023）沪02民再23号裁判文书就认为当事人非公司股东，因除其之外的其余股东均未到会，无法召集全体股东召开会议商议更换执行董事等事宜，无法通过公司内部程序实现救济，故人民法院对其要求公司办理涤除法定代表人的变更登记申请应予以支持。要之，无论是在监管层面出台涤除登记的细则，还是在司法裁判层面统一涤除诉讼的规则，都体现了公司治理实践对涤除登记的迫切需求。涤除登记规则的建立不仅需要后续司法解释的持续供给，也需要公司治理实践与司法实务的不断打磨，在此提出两个方面的前瞻性建议：第一，明确原法定代表人可申请涤除登记以破除难以抽身的困境。既然新《公司法》赋予新法定代表人签署变更登记申请的权利以解决原法定代表人尾大不掉的问题，在破解上述第一个困境的难题时亦可亦步亦趋，在公司迟迟不能选任出新的法定代表人时，允许原法定代表人向市场监督管理部门提出涤除登记的申请。但并非在任何情况下，当事人都能随意提出申请，须在穷尽公司内部的救济手段时方能向监管部门提出申请。具言之，若原法定代表人多次向公司发出请求办理变更登记的通知，公司明确拒绝或者置之不理的情况下，即可认定为穷尽内部救济。第二，允许原法定代表人以内部辞任书为依据作为列入失信名单的抗辩。若原法定代表人在空档期被法院强制执行并列入失信名单。只要其能够证明自己经任，即可为抗辩事由。实际上，这仍然是法定代表人身份依附性的应有之义，董事或经理辞任的，法定代表人身份自然随之丧失。既然对外已经不代表公司，执行原法定代表人的依据存于何处？而且，在强制执行列入失信人名单的情形中，不涉及交易安全的维护，亦无相对人的信赖需要保障，若套用外观责任原理作为理论基础，恐尚属牵强。
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