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基小律说： 2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了修订后的《公司法》，并将于2024年7月1日正式生效实施。新《公司法》关于公司资本制度、治理架构、关联交易等方面规则发生了巨大变化，这将对拟上市企业在公司股改以及上市准备过程产生深刻影响。本文即以前述规则变化为视角，分析对于后续拟上市企业上市准备过程中的影响和变化，以期有所帮助。快来和基小律一起看看吧~ 张泽传 田毅 | 作者 2023年12月29日，全国人民代表大会常务委员会审议通过了修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），并将于2024年7月1日正式生效实施。公司作为市场经济中最重要的主体，公司法的修订将对社会经济影响深远。基于笔者在企业上市方面的实务经验，本文对本次公司法修订对拟上市企业在上市准备过程中可能存在的影响做了梳理，希望对拟上市企业有所帮助。现行《公司法》未对股东实缴出资期限作出强制性规定，发行人股东按照公司章程规定期限履行实缴出资义务即可。新《公司法》第98条规定，股份公司发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。第228条规定，股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认缴新增注册资本的出资，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。根据监管规则适用指引的相关规定，公司申请首发上市应当符合的条件之一是注册资本应依法足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。因此，关于发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资等情形是IPO项目的重点核查事项。根据笔者此前的经验，在公司股改时，发起人以公司股改时的净资产作价出资，即已完成了股份公司阶段的实缴出资义务。在完成股改后，如果公司有外部融资，则外部投资人按照公司章程约定期限履行实缴出资义务即可。股份公司股东只要在上市申报前完成全部实缴出资义务即可。新《公司法》实施后，在股份公司阶段，一方面，中介机构需核查股东是否在规定出资期限内履行新增的实缴义务；另一方面，需要核查股东是否存在抽逃出资的情形。在原《公司法》下，股东可能以借款等形式将公司资金借出后，挪作他用。在这种情况下，一般要求股东在报告期前期偿还股东借款，并按照同期银行存款利率支付相应利息。如股东无法偿还巨额借款，则可能以公司分红形式解决股东借款问题。但在新《公司法》下，我们理解，律师需要对股东的上述行为是否属于抽逃出资行为，是否存在重大违法违规行为发表意见。此种情形下，建议拟上市公司在有限公司阶段就解决股东资金占用的问题，在股改后，不再出现股东资金占用的情况。现行《公司法》第127条规定，股票的发行价格不得低于其票面金额。但当公司股票的实际价值低于公司股票票面价值时，面额股制度下对发行价格的要求将限制公司的再融资，进而在一定程度上阻碍了公司的发展。新《公司法》第142条引入无面额股制度，即公司可以选择，在公司章程中规定择一采用面额股或者无面额股。新《公司法》引入无面额股制度是对公司法定资本制度的重大变化。公司在股改时可以选择面额股或者无面额股制度，可以有利于公司更灵活的融资。同时，第142条第三款还规定，采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。原《公司法》下，股东在股改时以净资产实缴出资，超出注册资本的部分计入资本公积。在无面额股制度下，公司应将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本，即应将净资产的二分之一以上计入注册资本，其余部分计入资本公积。新《公司法》第一百四十四条至一百四十六条对类别股作出规定，类别股包括优先股和劣后股、特殊表决权股、转让受限股等，要求前述类别股应在章程中予以载明分配利润或者剩余财产的顺序、表决权数、转让限制、保护中小股东权益的措施等，并明确类别股股东的分类表决制度，有修改公司章程、增减资、公司合并、分立、解散或变更公司形式事项等可能影响类别股股东权利的，除应当经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权三分之二以上通过。此前限于原《公司法》对于股份有限公司同股同权的原则要求，因此实践中设置表决权差异的公司并不普遍。此前相关事项主要是在中国证监会《首次公开发行股票注册管理办法》《上市公司章程指引》、交易所股票上市规则中予以规定，实践中只有为数不多的已上市公司设置了差异表决权股。本次修改在上位法层面给予股份公司发行类别股设定了明确的法律依据，并将相关规则一并予以明确。新《公司法》第二百一十四条取消了资本公积不得用于弥补公司亏损的法定限制，规定了公积金弥补亏损的顺序规则，即应当先使用任意公积金和法定公积金，仍不能弥补的可以按照规定使用资本公积金；并在第二百二十五条新增了通过减少注册资本弥补亏损的方式，即通过公积金弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。另外，需要注意的是，公司通过减资弥补亏损的，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前不得利润分配。新《公司法》第一百八十二条、第一百八十五条新增了董事、监事、高级管理人员关于关联交易事项的报告义务、审议机构及回避表决规则，规定就关联交易事项应向董事会或股东会报告，并按照公司章程规定经董事会或股东会决议通过。与原《公司法》相比，新《公司法》明确了董监高的亲属直接间接控制的企业及各类关联方与公司发生交易，均需要履行董事会或股东会的审议程序；适用关联交易规范的主体从董事、高级管理人员扩大至监事，以及“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”。我们理解，上述关联方及关联交易主体的变化，虽然属于《公司法》修订的重要变化，但在此前的实务中，各个交易所的上市规则一般都包括了上述关联方及关联交易的主体，而且中介机构在对关联方及关联交易进行核查时，一般也会按照从严的原则，尽可能扩大涉及的关联方及关联主体的核查范围。因此，上述关联方及关联交易主体的变化对目前拟上市企业关联交易的核查工作不存在重大影响。但我们应当注意到，新《公司法》增加了董事、监事、高级管理人员对关联交易事项的报告义务、审议机构。在此前的实务操作中，对于报告期内的关联交易，一般是由公司股东会在上市申报前统一进行事后追认。但根据新《公司法》，上述做法可能不符合对于董事、监事、高级管理人员的关联交易报告的要求。因此，上述修订要求拟上市公司在报告期内需要进一步规范公司的关联交易，如制订更严格的关联交易披露要求，并在公司章程中明确具体的审查程序，加强关联交易的监管和审查。根据笔者的经验，在企业创立初期，一般注册登记为有限责任公司，股东人数较少，治理架构比较简单。公司可能不设董事会，设立一名执行董事。此后，随着公司发展，经历历轮外部融资，可能基于公司治理的需要或者外部投资人委派董事的要求，公司设立董事会，由公司创始股东委派的董事和外部投资人委派的董事共同组成董事会。进入上市申报阶段后，公司需要首先进行股改，由有限责任公司变更为股份有限公司。如果上市申报时间紧凑，公司可能在股改时就一步到位，参照上市公司的要求，对公司组织架构进行调整，如设立股东大会、董事会、监事会，董事会中有不少于三分之一的独立董事，并在董事会中下设审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、战略委员会，监事会中有不少于三分之一的职工代表监事。本次《公司法》的修订，对拟上市公司的公司组织架构相关规定作了相应修改，具体如下：根据《中华人民共和国公司法（2018年修订版）》（以下简称“原《公司法》”）第一百零八条，“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”因此，根据原《公司法》的规定，在公司股改之后，股份有限公司的董事会成员至少不低于五人。同时，根据相关上市公司规则的规定，独立董事的比例不少于三分之一，因此，设立独立董事的董事会中独立董事至少不低于两人。一般比较常见的情况是，公司董事会成员由七名或者九名组成，其中包含三位独立董事。根据新《公司法》规定，对于规模较小或者股东人数较少的股份有限公司, 可以不设董事会, 仅设立一名董事。对于设立董事会的股份有限公司来讲, 董事会成员应为3人以上, 且人数不设上限。据此，公司股改后的股份有限公司董事会不再需要5人以上，最少可以设为3人。如不考虑审计委员会等机构设置的要求，拟上市公司的独立董事最少也只需要1人。对于规模较小或股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，仅设立一名董事。我们理解，对于上市公司来说，可能并不能够适用该条。因为上市公司不应该属于规模较小或者股东人数较少的股份公司。但在pre-ipo阶段，可以理解为股东人数较少的股份公司，如公司不希望一步到位，按照上市公司设置董事会，则可以仅设立一名董事。同时，就目前的上市公司规范运作的规定来看，上市公司还需要设置独立董事，独立董事占董事会成员的比例不得低于三分之一。因此，参照现行有效的上市公司治理规则，不设董事会的股份有限公司需要在IPO申报前，设立董事会，并符合上市公司规范运作的要求，包括独立董事的设置。新《公司法》规定，对职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有职工代表监事的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。对于此处规定的“职工人数三百人以上的公司”应当如何界定，仍待立法机关的进一步解释，如对于拟上市公司而言，是仅包括拟上市主体的职工，还是包括纳入上市合并报表范围内的全部子公司的职工，仍待进一步释明。如仅包括拟上市主体的职工，则可能有一定比例的拟上市公司不需要设立职工代表董事，因为前述拟上市公司主体员工人数较少，仅包括部分高级管理人员及职能部门员工，如证券事务部、财务部等，大部分员工下属于全资子公司。对于职工代表的产生，2012年起生效的《企业民主管理规定》对职工董事的选举有较为明确的程序要求, 且公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。因此，新《公司法》颁布后，上述有关职工董事的规定是否会有新的变化，仍待进一步观察。根据新《公司法》规定，如股份有限公司在董事会中设置了审计委员会，可以不设监事会或监事。如股份有限公司规模较小或者股东人数较少，可以仅设1名监事。因此，监事会不再是股份有限公司必备的组织机构，相应地，职工代表监事亦不再是公司股改时必须设置的职务。但若公司选择设立3人以上监事会, 则其中需包含比例不低于1/3的职工代表监事。新《公司法》第一百二十一条规定，“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”据此，公司在股改时，可以选择不设立监事会，而是在公司董事会下设审计委员会，行使监事会的职权。鉴于此前拟上市公司一般会参照上市公司的要求，在公司设立监事会的同时，在董事会下设审计委员会，因此，我们理解，目前公司法的修改，相当于简化了拟上市公司的机构设置，对公司来说，可能更倾向于选择设立审计委员会，不设监事会。对于审计委员会的构成，新《公司法》规定审计委员会的成员为三人以上，同时过半数不得在公司担任除董事以外的其他职务。参考上市公司治理规则的要求，董事会专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会中独立董事应当过半数并担任召集人，召集人应当为会计专业人士。根据新《公司法》规定，设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权。新《公司法》对于监事会的职权，与原《公司法》相比，并无实质性变化。根据新《公司法》第七十八条，监事会的职权主要包括：“（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时着急和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出议案；（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”同时，新《公司法》第一百三十七条规定，“上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应经审计委员会全体成员过半数通过：（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；（二）聘任、解聘财务负责人；（三）披露财务会计报告；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”根据《上海证券交易所股票上市规则》对于审计委员会的职责规定，“2.2.8 上市公司董事会审计委员会负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制，下列事项应当经审计委员会全体成员过半数同意后，提交董事会审议：（一）披露财务会计报告及定期报告中的财务信息、内部控制评价报告；（二）聘用或者解聘承办上市公司审计业务的会计师事务所；（三）聘任或者解聘上市公司财务负责人；（四）因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或者重大会计差错更正；（五）法律法规、本所相关规定及公司章程规定的其他事项。”根据《深圳证券交易所股票上市规则》对于审计委员会的职责规定，“4.2.12 上市公司应当在董事会中设置审计委员会，并可以设置战略、提名、薪酬与考核等专门委员会，按照公司章程和董事会授权履行职责。……审计委员会负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制。下列事项应当经审计委员会全体成员过半数同意后，方可提交董事会审议：（一）披露财务会计报告及定期报告中的财务信息、内部控制评价报告；（二）聘用、解聘承办上市公司审计业务的会计师事务所；（三）聘任或者解聘上市公司财务负责人；（四）因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或者重大会计差错更正；（五）法律法规、本所有关规定及公司章程规定的其他事项。……”我们看到，目前上海证券交易所和深圳证券交易所股票上市规则对于审计委员会的职责规定是一致的，但与目前新《公司法》对于审计委员会的职责略有不同，一方面，少了定期报告中的财务信息、内部控制评价报告的审议，另一方面，是少了会计政策、会计估计变更或者重大差错更正的审议权限，未来股票上市规则是会与新《公司法》保持一致，还是会维持目前的规定，有待进一步观察。新《公司法》规定，审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。此处规定与常见拟上市公司的《审计委员会议事规则》基本一致，但应当注意的是，可能涉及到对拟上市公司公司章程的影响，即审计委员会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。因此，审计委员会的议事方式和表决程序相关规定，应当在拟上市公司的公司章程中有所体现。原《公司法》第七十八条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须半数以上的发起人在中国境内有住所”。新《公司法》第九十二条规定“设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。”据此，发起设立股份有限公司，不再需要两人以上。发起人可以设立一人股份有限公司。同时，公司也可以全资收购一家股份有限公司，使其成为一人股份有限公司。公司在股改过程中，股份有限公司股东会需要审议通过新的公司章程。与原《公司法》对于公司章程的规定相比，新的公司章程也可能会略有变化。原《公司法》第八十一条规定，“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”新《公司法》第九十五条规定，“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司注册资本、已发行的股份数和设立时发行的股份数，面额股的每股金额；（五）发行类别股的，每一类别股的股份数及其权利和义务；（六）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式；（七）董事会的组成、职权和议事规则；（八）公司法定代表人的产生、变更办法；（九）监事会的组成、职权和议事规则；（十）公司利润分配办法；（十一）公司的解散事由与清算办法；（十二）公司的通知和公告办法；（十三）股东会认为需要规定的其他事项。”新《公司法》第一百三十六条规定，“上市公司设立独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。上市公司的公司章程除载明本法第九十五条规定的事项外，还应当依照法律、行政法规的规定载明董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。”新《公司法》第一百四十五条，发行类别股的公司，应当在公司章程中载明以下事项：（一）类别股分配利润或者剩余财产的顺序；（二）类别股的表决权数；（三）类别股的转让限制；（四）保护中小股东权益的措施；（五）股东会认为需要规定的其他事项。”（1）增加公司股份总数和公司设立时发行的股份数。公司发行的股份为面额股的，公司章程还应当载明每股的金额；（2）公司发行类别股的，应载明类别股股东的股份数及其权利和义务；（3）公司章程应当增加公司法定代表人的产生、变更办法；（4）公司章程应当增加董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。原《公司法》第九十条“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。”新《公司法》第一百零三条，“以发起设立方式设立股份有限公司成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定”。原《公司法》要求股份公司创立大会召开应提前15日通知。因此在目前的实践中，通常需为创立大会预留至少15日的通知期限。新《公司法》明确, 在以发起设立方式设立股份有限公司时, 可以通过公司章程或发起人协议明确股份有限公司成立大会的召开和表决程序, 未来发起人可以约定提前通知的期限，增强了公司股改程序的灵活度。如前所述，拟上市公司在股改时，一般会参考上市公司治理规则的要求，设立董事会、监事会等组织机构，并按照法律规定的要求选举董事、监事、高级管理人员，以避免在报告期内公司董事、监事、高级管理人员的重大变动，不符合首发上市条件。本次新修订的《公司法》第178条，对董监高任职资格做了修订，也值得拟上市公司在考虑董事、监事、高级管理人员的人选时，予以更多的关注。本次修订，一方面新增了“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”；另一方面，对于“大额负债到期未清偿”，原本在实践中存在模糊的理解，在新《公司法》中明确，存在前述情况的，需达到“被人民法院列为失信被执行人”的情况，使得本条更明确和实操性。新《公司法》删除了现行《公司法》中关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的锁定要求，以满足发起人不时的转股需求。实践中不少是由有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式发起设立，在有限责任公司阶段可能已经有不少外部投资人，此前对于发起人的锁定期的要求，对于实践中无论是以重组、股权激励、退出或者其他目的而需转让股份的发起人而言，无疑造成了法律障碍。新《公司法》取消了发起人的股份锁定期法定限制条款，更符合实践需求；当然，如果发起人基于公司稳定性考虑，仍然可以在公司章程中作出相关的锁定期限制。综上所述，本次《公司法》修改，在公司资本制度、关联交易、组织架构、治理规则等方面发生了巨大变化，这也将深刻影响未来拟上市企业。除了前文内容，新《公司法》对拟上市企业在融资、股权激励等各个方面也有一定影响，可关注“基小律”订阅号其他相关文章。我们也了解到，在新《公司法》实施后，监管机构也将适时组织相关首发业务规则、上市规则等部门规章的修订。我们期待看到新《公司法》在该等部门规章中的进一步细化和落实，届时我们也将进一步分享该等规则变化可能对拟上市企业带来的影响。本书由基小律团队合伙人邹菁律师、张泽传律师、周蒙俊律师著作，内容基于作者多年实务经验，涵盖创业投资基金的募集设立与投资运作的全过程，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！特别声明 本微信文章仅供交流之目的，不代表作者供职单位的法律意见或对法律的解读
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