第一课|中国政法大学阮齐林教授：《常见刑事案件的控•辩要点》

南国红叶LY9 2024-03-23 发布于江苏

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编者按

为了提高律师法治服务水平，提升刑辩技能，中国政法大学刑事司法学院、教授加联合江苏省律师协会、四川省律师协会、贵州省律师协会、新疆自治区律师协会、黑龙江省律师协会、安徽省律师协会、山东省律师协会、上海市律师协会、浙江省律师协会、陕西省律师协会、重庆市律师协会、湖南省律师协会、湖北省律师协会、福建省律师协会、河南省律师协会、海南省律师协会等16家律师协会共同举办“刑事法律适用与实务公益大讲堂”。

首讲讲师

《常见刑事案件的控·辩要点》

时间：3月24日（周日）14:00

阮齐林

中国政法大学刑事司法学院教授

中国政法大学刑事司法学院博士生导师

课程讲义

一、“非公”职务犯罪的司法习惯与尺度

“非公”职务犯罪，指非国家工作人员受贿罪·职务侵占罪·挪用资金罪，以及关联的对非国家工作人员行贿罪。

沿用“公务”的职务犯罪的司法解释、先例。

其实二者有很大差别：

第一、计划经济·市场经济；

第二、公家财产甚至财政拨款、私有财产；

第三、机关一套财务管理制度；私有公司管理制度不健全、老板自筹资金、考虑资金成本和效率。

特别是职务侵占罪、挪用资金罪同一标准显然不合适。需要适当调整。

尤其是在反腐败高压态势下，对于“公职”职务犯罪司法尺度日趋严厉，照搬到非公职务犯罪，不太合适。

二、受贿罪的司法尺度

（一）司法尺度日趋严厉，辩护空间越来越小

1、“利用职务上便利为他人谋取利益”要件的限制作用基本上消失。

利用职务上便利为他人谋取利益，转换成“承诺为他人谋取利益”→“知道请托事项”+收受财物=构成犯罪。

是否实际办事？是否办成事？是否想办事？不影响定罪；何时收财，事前·事中·事后也不影响定性。

【解释】第十三条　具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

根据最高法业务庭解说：受收金额不论大小，累计计算。

2、收受财物，即使没有请托事项或不能证实有请托事项的，也可以定罪。

【解释】十三条第二款（视为承诺为他人谋取利益）国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

实质要件：“可能影响职权行使的”，问题是数额较大能不影响职权行使吗？！

（二）口头约定股权、财物授受问题，既遂？未遂？预备？

辩护没有收受，不构成犯罪很难被接受，通常认为未遂。

三、行贿罪与单位行贿罪的区别

二者处罚轻重悬殊，区分有实际意义。

单位行贿二要件：（一）单位利益；（二）单位出资。单位财会实施、单位账户出资、财会帐上可查。

司法尺度，不能证实单位出资的，是为个人出资。

辩护：（一）单位利益是单位犯罪的实质特征；（二）单位通常是公司，利益具有独立性；（三）个人出资为单位办事，为单位利益牺牲个人利益，危害性未必大于单位出资。

实际情况，监委具有较大的处置权。

四、刑法修正案（十二）关于行贿罪的适用问题。

甲为谋取职务升迁行贿270万元，其法定刑幅度是十年以上还是三年以上？

（1）【解释】第九条　犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”（10年以上）：

（一）行贿数额在500元以上的；

（二）行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有本解释第七条第二款规定的（为谋职务晋升）情形之一的；……

（2）刑法修正案（十二）“对犯行贿罪的……情节特别严重的，……处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　“有下列情形之一的，从重处罚：

　……“（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；……

应当如何适用法律？辩护立场当然希望作为从重情节而非法定刑升格情形。理由

不重复评价规则：《刑法修正案十二》将为谋取职务晋升等七项情形作为从重处罚情节，根据不重复评价规则，不可能再将该七项情形作为修订后第390条情节严重、情节特别严重再作为情节严重、情节特别严重数额减半法定刑升格的条件，因此，新旧刑法适用比较，适用新法较轻。

五、行贿的“为谋取不正当利益”

（一）“不正当利益”可以分为两大类，

其一、从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益；

其二、发生在竞争性活动中的不公平利益。

（二）是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”？

有观点人认为不存在。仅限于“那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为“正当利益”。

推动官员依法办事费，到期应付工程款拖延不付·判决执行法官拖延不执行，不得不贿赂推动下。可辨解为：遭遇“卡·要”潜规则行为，属于（1）被勒索给予财物；（2）没有得到不正当利益。不认为犯罪。

受贿人是否构成索贿，不影响遭遇暗中卡·要者是被勒索给予财物。

六、贪污罪与挪用公款罪的区别：是否足以认定“非法占有目的”？

特定时期严厉刑罚（10万10年）和贪污·挪用二元法律结构。贪污罪非法占有目的收缩认定。

《纪要》：一般看是否做“假账”致使该笔钱款在财务账上“平账”或没有记载反映。

特殊：即使没有做假账，但有下列三种情形之一的，足以认定贪污：（一）携款潜逃的；（二）拒不交代赃款去向（有能力还）不退还的。（三）截取单位收入不入账、导致账上没有记载反映，且没有归还行为的。客观原因不能还的，仍是挪用公款罪（加重犯）

由此推及职务侵占罪与挪用资金罪的界分。

*与诈骗罪非法占有目认定尺度的差异

诈骗：（一）挥霍的；（二）用于违法犯罪不能还的；（三）财隐匿（不归还的）（四）人逃匿；

不能以诈骗罪非法占有目的的尺度认定贪污、职务侵占非法占有目的。比如挥霍公款不能归还的，没作假账平账，一般还是挪用。

七、贪污罪（共犯）与滥用职权罪

历史痕迹：是否裝腰包（中饱私囊），内部人员外部人员，内外勾结共同贪污以共犯论。

因滥用职权帮助他人骗取拆迁款未参与分赃案：辩护：不构成贪污罪共犯。理由没有非法占有财物性质。

八、敲诈勒索罪

（一）非法占有性质

通过威胁要挟无偿地占有他人财物。

套路贷类案件：是否“虚增借款金额”，并通过威胁方式取得？

黑恶类案件：是否无偿取得？投资300万，几年后，要求退股说是借款，连本带息。

工程款结算类案件：是否有投资、实际施工？采取拦路、阻工、到政府部门聚集，对方公司聚众讨要。

以检举揭发他人违法犯罪相威胁，告发者对于需索的钱财并无任何请求权，成立敲诈勒索罪。

具有权利基础，不具有非法占有性质，不构成犯罪。

（二）主观非法占有目的

客观没有权利基础，具有非法占有性质，主观有充足理由“认为”有权利基础，为此产生争议，可以作没有“非法占有目的”（意图）的辩解。

（三）被害人处分财产，是因为有心理压力，不是心甘情愿。

敲诈勒索罪的被害人，意思决定的自由受到扭曲。

威胁取得没有法律根据的财物，是否敲诈？如商店以法办威胁小偷，索取被盗物品十倍百倍的“罚款”、“赔偿”。关键：被威胁人意思决定自由是否被扭曲？

九、诈骗罪

（一）欺骗

1、“虚构事实”：就“事实”作虚假表述、进行欺骗；

第一、“这里的'事实’必须是“过去或现在”的事实。“向他人谎称'将来’会发生的事件的，原则上不成立诈骗。”

第二、“纯粹的价值判断并不是事实，就价值判断进行欺骗的，不能成立诈骗罪”。

同样，单纯的观点表达也并非对事实的陈述，不构成诈骗。

不过，价值判断、观点表达如果基于事实就超出纯价值判断、观点表达范围，属于事实表达。

2、“表述了”虚假事实，如果怀有诈骗意图表述了真实的事实，则属于不能犯未遂。

3、“隐瞒真相”

不揭露真相不构成虚假表述，如果行为人有揭露真相的义务，则隐瞒真相构成虚假表述。比如甲已经收到乙方货物，乙方询问甲是否已经收货。甲有义务告知实情却谎称没有收到或不知道，导致乙方再次发货。

（二）骗取了数额较大财物。

陈兴良：中国司法实践诈骗罪门槛较高，与老百姓观念相去甚远。中国刑法中的诈骗罪有二方面限制

1、交易过程中的，无对价取得他人财物

*与“经营型”欺诈的区别：“空手套白狼”·“挂羊头卖狗肉”制售伪劣商品（以假充真、以次充好）·水变油案。

2、有财产损失

（三）套路贷型案件

以“欺骗手段虚增借款”金额并非法占有。

十、暴力、胁迫、“软暴力”催收债务与寻衅滋事罪

（一）债务催收针对特定人特定事由，不符合寻衅滋事罪的实质要件。

“办理寻衅滋事刑事案件解释”第一条，因债务纠纷实施的殴打、辱骂等行为，一般不认定为寻衅滋事。

（二）新增催收非法债务罪后，催收债务犯罪行为已被类型化，且作为寻衅滋事条（第293条）之一规定即挂在寻衅滋事条下，只有手段行为或目的行为逾越催收非法债务罪范围的，才能以寻衅滋事罪定罪处罚。

根据《刑法》第293条之一的规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”

采取威胁、恐吓、哄闹等方式催讨债务，没有逾越非法催收债务罪列举的行为，不应以寻衅滋事罪论处。

十、致人死伤案

（一）故意伤害行为的把握：

1、客观：足以致人轻伤（人体组织的结构损害或部分功能障碍）

2、主观：明知自己实施“伤害”行为（且希望·放任）

明知“伤害”之内容：会造成人体组织或功能之损害。

办理轻伤案指导意见：“如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯的，或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。”

车浩教授指出，应当区分“殴打型”和“非殴打型”。殴打型的，故意伤害明显，造成轻伤结果的即可认定故意伤害罪；“非殴打型”的，行为本身不具有故意伤害特征，也没有显示出故意伤害他人恶意的，即使造成轻伤结果的，不宜认定为故意伤害罪。

（二）过失致人死亡罪与故意伤害罪致人死亡：导致死亡结果的行为性质

季忠兵将装有易燃液体“香蕉水”的桶扔向被害人，易燃液体泼洒被锅炉或引燃烧死人案。

一审判决：甲间接故意伤害他人致人死亡，构成故意伤害罪，判处10年有期徒刑。二审判决：甲因过失致人死亡，构成过失致人死亡罪。判处4年有期徒刑。

二审认定事实……甲乙继而相互推搡扭打。其间，甲拎起放于锅炉房边上的一个油漆桶甩向汪亚龙，致盛放桶内的香蕉水泼洒在乙身上，香蕉水随即起火燃烧……

火攻？桶攻？案情研判还是法律理解？

（三）故意伤害未遂与故意杀人罪未遂

1、客观：足以致命的方式（行为）

2、主观：造成死亡结果的故意

如前媳妇刀劈前婆婆脑袋致轻微伤案，甲男水果刀扎女青年轻微伤案。

（四）故意伤害罪、故意杀人罪共同犯罪与聚众斗殴罪、寻衅滋事罪区分的实质意义

除直接责任人死亡结果承担刑事责任外，其他参与人对致人死亡结果是否承担刑事责任。

余建华（甲）故意伤害致人死亡案（15年）。

王乾坤（甲）故意杀人、葛磊（乙）聚众斗殴案（5年）

王宇航寻衅滋事案

十一、交通肇事罪

（一）对理论和司法实务的影响：

过失犯罪之冠，致人死亡的交通事故年6万—8万件

1、违法本质：允许的危险

2、客观归责：违反交通运输法规（不允许的危险）因而致人死伤

3、过失责任认定：（1）信赖原则：信赖交通其他参与者遵守交通法规没有过失，异常情况除外；（2）责任分担：危险分配：分享交通便利、分担事故风险

4、其他过失犯罪处理的标杆

（二）事故责任认定对事故责任认定的关键作用。

死亡结果+全责·主责=交通肇事罪

1、公安“事故责任认定书”的性质、地位

（1）《道路交通安全法》第73条，交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人责任,作为处理交通事故的证据。

（2）《全国人大法工委关于事故认定是否属于具体行政行为的答复》(法工办复字[2005]1号)：

“交通事故责任认定行为不属于具体行政行为,不能向人民法院提起行政诉讼”

（3）司法机关的态度

①1992年12月1日最高人民法院和公安部发布的《关于处理道路文通事故案件有关问题的通知》第4条：

“人民法院审理交通肇事刑事案件时，经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残鉴定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”

②实际上很难撼动。

（三）逃逸的事故责任认定

1、法律“推定”全责

《道路交通安全法实施条例》第92条：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。

其他不利：①逃逸可降低入罪门槛至重伤的情形之一；②加重情节3年以上·致死再加重7年以上。

2、推定全责的合理性（规范目的）？

（1）《司法解释》：“逃避法律追究说”

在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑。

（2）其他：A“救助伤者说”·“逃避救助义务说”；B“保护现场”避免责任不清·保护各方财产（损害赔偿）；C、留在现场避免公共危险说

个人认为：逃避法律追究说实际上就是妨害事故的处理，事故责任调查、事故赔偿责任的承担以及善后事宜的处理。

合理性：交通事故难免，及时处理定分止争最重要。如果发生了次生灾害（逃逸致死），加重情节问题。

（四）肇事后离开导致“后续碾压”的责任认定

甲先驾车将丙撞倒并离开，随后乙驾车经过并再次碰撞或碾压被害人丙，并最终发生了丙死亡结果，分为三种情形：

1、甲碰撞致丙死亡

甲成立交通肇事罪，乙无罪。理由：

（1）甲=致人死亡+（逃逸）负事故全责或主责，符合交通肇事罪构成要件。*例外：若甲不知肇事而离开，则视事故责任认定而定。

（2）乙非故意地碾压尸体，无罪。

2、乙碰撞致丙死亡

（1）甲仍可能成立交通肇事罪。可分为两种情形：

①甲撞倒丙后，不知肇事而离开现场，导致丙处于路中险境，第一、与丙遭二次碾压致死存在因果关系；第二，乙的后续碾压路中伤者丙不属于异常的介入因素，不能中断因果关系。（丙伤重，A未能离开路面遭再次碾压未超出常人预期，B丙自身也可能因伤重死亡），乙只是对死亡结果的发生起到推动作用。如果负主责，构成犯罪。

②甲肇事后逃逸，丙遭二次碾压并最终死亡的，甲交通肇事罪逃逸致人死亡。

（2）乙是否成立交通肇事罪，取决于其事故责任程度，如果对事故负全责或主责，成立交通肇事罪。如果未达到主责或全责程度，则不构成犯罪。认定乙的事故责任，应考虑被害人丙在路面的异常情况，以及甲逃逸致死的责任。

3、不能确定甲还是乙碰撞致被害人丙死亡

甲仍成立交通肇事罪或交通肇事罪（逃逸致人死亡）。丙死亡结果归责于甲

乙无罪，因不能证实乙造成死亡结果，“疑罪从无”。

判例：邵大平交通肇事案：邵车于夜晚11时许撞被害人丙后离去，丙曾坐路面呼救（但不能自行挪离路面），几分钟后丙遭路过车辆碾压致死。责任认定：

第一次碰撞丙，邵车负全责，丙无责任；

第二次碰撞丙，邵车与后车负事故同等责任，丙无责任。

（五）交通肇事罪与其他过失犯罪区别点：

是否在“实行公共交通管理的范围内”

扩大趋向：《道路交通安全法》（2011）第77条规定：“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法的有关规定办理。”这一规定扩大了适用交通规则认定事故责任的范围，也就相应扩大了交通肇事罪的范围。

在“实行公共交通管理的范围内”，是否适用交通规则确定事故责任

*交通肇事（过失）致人死伤类型化与法律适用

交通肇事致人死伤、逃逸致死情节加重已经类型化，交通肇事致人重伤，不能适用过失重伤定罪。

十二、故意罪的故意要件

行为具备了客观要件，无可争辩，比如未经许可拿走他人占有物；与醉酒妇女或幼女发生了性关系；与醉酒妇女在公园、街道绿化带发生性关系；在公共汽车、地铁上猥亵他人；工程款已经结清；销售了假药、伪劣商品、假冒注册商标的商品等。自己的电话卡、银行卡被电诈分子使用；提现、转移的资金是电诈资金（涉嫌诈骗共犯、掩饰隐瞒犯罪所得、帮信罪）

以为同意·以为清醒未醉酒·不知情等。