李建伟：民法典担保制度司法解释理解与适用六讲（上）

各位法界同仁，我们积累了海量的法律资源，您可通过下方检索框查找相关的法律资料：

在民法典对担保制度做出大幅革新的情况下，担保制度成了整个民法典司法解释的重中之重，值得所有法律人重点关注。担保制度横跨物权和债权，法律关系很复杂，涉及的交易标的多样，是民法中最活跃的领域之一，也是民商事争议的高发地带，向来为民商法律工作者所重视。而且民法典担保部分司法解释是民法典时代第一部民事实体司法解释，新担保司法解释对2000年担保法司法解释作出大幅度删改，条文数量减少近半，但同时增加许多新规则，保留的条文也从内核与外延上发生了重大变化。为了带大家尽快掌握民法典后担保法的重难点内容，及尽快实践运用，李建伟教授开设了《民法典担保法司法解释疑难攻略》讲座。下述为小艾就讲座提纲所作的择摘版本，分享如下，供馆内师友研习参存之需。

主讲人=李建伟

文源=民法典担保法司法解释疑难攻略专题讲座

李建伟，中国政法大学钱端升讲座教授、博士研究生导师，中国法学会商法学研究会秘书长、公司法修订参与论证专家、中国行为法学会企业治理学会常务理事。代表作有『公司诉讼类型化专题24（一）』（三卷本）、『公司资本制度新发展』、『中国企业立法体系改革』、『公司诉讼专题研究』、『关联交易的法律规制』、『公司制度、公司治理与公司管理』、『独立董事制度研究』、『国有独资公司前沿问题研究』等。译著有『公司宪治论』等。另在『中国法学』『法学研究』等发表论文近200篇。曾获中国政法大学优秀教师特别奖（2011年）优秀教师奖（2007年、2009年、2010年2016年），第二、三、四届「最受本科生欢迎的十位教师」称号（2006年、2008年、2010年），多次获得「最受法律硕士欢迎的教师」称号。主要研究领域：民商法学、公司治理、企业合规。

一、担保体系

（一）债为什么需要担保

债权需要担保的必要性来自其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为（自愿履行或强制履行），才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。

为了促使债务人履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物担保。

广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。狭义的债的担保，即担保法所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

（二）债的保全：针对小人（无信用之人）

• 1.代位权；
• 2.撤销权。

（三）狭义的担保：针对信用差的人（穷人）

• 1.人保；
• 2.物保（抵押、质押与留置）；
• 3.金钱保（定金）；
• 4.其他具有担保功能的制度（让与担保、所有权保留、违约金、定金、保证金等）。

（四）人保与物保之二元体制

保证，区别于物保（担保物权）有三处：

• 1.保证人只能是严格意义上的第三人，所以肯定对债务人事后享有追偿权；物保人可以是第三人也可以是主债务人本人。
• 2.保证人承担无限责任vs物保人的有限责任（保证的含义就是愿意对债务人不能履行的债务承担履行责任或者赔偿责任，承担责任的范围不以个别财产为限，而必须是保证人的所有财产，所以又叫信用担保、人保）。
• 3.债权人对保证人的所有财产只享有一般债权vs对担保物的变现价款享有优先受偿权。

以上诸担保方式中，最复杂的是物保（担保物权）。担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。与保证、定金这些担保方式不同。以保证为例，保证的实质是增加了可用于清偿债务的财产的总量——除债务人的财产之外，又加入了保证人（第三人）的财产。但债权人无论是对债务人本人，还是对于保证人享有的债权均为普通债权，并不优先于债务人及保证人的其他债权人，这是由于债权的平等性、非排他性以及非追及性所决定的。所以，任何有充分财产的债务人、保证人的财产也总是一定的，但其债务却随时有增大的可能，其财产又随时有让与的可能，债权人之债权随时有不能或不能完全受清偿的可能。

二、担保的从属性

（一）基本原理

担保，顾名思义，是为担保某项债务的实现而采取的措施，所以该项债务是主法律关系，担保是从法律关系。无论是担保物权还是保证之债，都具有从属性。担保物权属于从属权利，从属于主债权债务，所以一旦主债权债务发生变化，其担保的权利义务关系也受到影响。具体来看，从属性表现在六个方面：

1.成立的从属性。担保为现存主债或将来主债而存在，若主债不成立，担保亦不成立。

【例1】甲欠乙债务100万元，乙、丙签订保证合同，约定甲不能按期偿还100万元时，丙负责偿还。事后查证，甲、乙之债是一重大误解，根本不存在，则丙对乙的保证债务也属子虚乌有。

2.变更的从属性。主债的内容发生变更的，担保物权亦随之变更。当然，该原则较为复杂，这里仅仅是简单地说明一下。

【例2】甲欠乙100万元，丙提供物保或者为保证人，但甲、乙约定将债务变为80万元，则丙的担保份额是多少？80万元。

3.效力上的从属性。如第388条规定，主债权无效，担保合同随之无效。

【例3】甲工业企业向乙商业企业借款100万元，用于开赌场，乙也知情;乙、丙签订抵押合同，以丙之房屋一幢作抵押。后甲、乙之借款合同被法庭宣告无效。乙、丙抵押合同的效力如何？无效。

4.消灭上的从属性。如第393条规定，主债权消灭的，担保关系随之消灭。

【例4】甲欠乙债务1000万元，甲以自己所有的楼房一幢作抵押，朋友丙以汽车一辆作质押，朋友丁、戊作保证人。后甲如期偿还了乙1000万元。本案中甲、乙的抵押合同，丙、乙的质押合同，丁、戊与乙的保证合同，应如何处理？皆终止。

5.范围、强度上的从属性。第389条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用;当事人另有约定的，按照其约定。据此，如无其他约定，有多少主债权未获得如期实现，担保的数额就是多少。

【例5】甲欠乙债务100万元，丙为抵押人，抵押物价值500万元。后甲不能偿还，连同主债务、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用共计120万元。乙最多能从丙的卖款中拿走多少万元？120万元。

6.移转上的附从性。主债权移转的，一般而言，担保也随之移转。但反过来，作为从权利的抵押权、质押权本身不得单独转让或作为其他债权的担保（第407条）。

（二）原则上不承认独立性

■解读：

1.整体上，不承认担保合同的独立性，作为一项原则，主合同无效，担保合同也无效，如当事人约定此时担保合同仍然有效的，该项约定本身无效。但在主合同有效的情形下，担保合同独立性的约定本身无效，不影响担保合同的有效。

2.正因为不承认担保的独立性，所以如果约定的担保人承担担保责任超出了主债务人的责任范围，担保人承担的担保责任以及向主债务人的追责范围都严格限于主债务人应担的责任范围内。

3.至于金融机构【也仅限于金融机构】开立的独立保函的独立性，另当别论。

三、担保物权的基本特性

（一）价值性

担保物权乃价值权，即担保物权以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容，此与用益物权以标的物的使用权能为内容形成鲜明对比。是故，若有人故意减损担保物的价值，即危害了担保权人的利益，后者当然有权制止（物权请求权）;若担保物的价值形态发生转变，担保权人的权利仍及于转变后的价值形态（物上代位性）。若担保物权人占有担保物（质权人、留置权人）则可以收取（占有）孳息;若不占有担保物（抵押权人）则在必要时也可以收取孳息（第412条）。

物权请求权是指抵押权等担保物权设定后，若担保人或第三人的行为致使抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物权请求权，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险或排除妨害等。其中，对担保人行使的权利，又称保全权，该内容将在后面详述。此处以对第三人行使物权请求权为例进行分析：

【例6】A城的甲欠乙1000万元债务，约定9月1日前偿还，甲以楼房一幢抵押。设某日甲不在家，邻居丙正在实施侵害抵押房屋行为，或甲在家但置之不理，此时乙站出来要求丙停止侵害、消除危险、排除妨害，可否？可以。换言之，对丙的行为，所有人甲与抵押权人乙，都是物权人，均可行使物权请求权。

■解读：

1.含义。这就是关于物上代位性的规定。物上代位性，是指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。换言之，若担保物灭失，设于其上的担保物权也随之灭失，但因抵押物灭失所获得的赔偿金等，应当作为担保财产，担保物权人仍对之享有优先受偿权。

2.给付义务人的给付对象。一旦发生物上代位金的给付，给付义务人得到的抵押权人给付的，应该给付给抵押权人而非抵押人。

3.发生情形。以下四例答案均为肯定。实际上，这四例即是讲述了物上代位性发生的四种情形。

【例7】设例6中，8月1日，A城遭百年不遇的洪水，抵押楼房倒塌。洪水过后，楼房仅余一堆建筑材料，残留价值30万元。若甲到期不还债，乙可否就该30万元优先受偿？

【例8】设例6中，抵押楼房投了保险，倒塌后甲获得保险公司赔偿金800万元。若甲到期不还债，乙可否就该800万元优先受偿？

【例9】设例6中，抵押楼房倒塌的原因不在水灾，而在人祸——系第三人丙所为。甲从丙处获损害赔偿金900万元。若甲到期不还债，乙可否就该900万元优先受偿？

【例10】设例6中，楼房未倒塌，但因公共利益的需要被政府征用，甲从A城政府处获补偿金950万元。甲到期不还债，乙可否就该950万元优先受偿？

优先受偿权是担保物权的核心内容，也是最有价值的效力，详细内容见每一项担保物权的效力讲解。

（四）不可分性

■解读：

不可分性，是指担保物权所担保的债权之债权人可就担保物的全部行使其权利。法条依据即上列两个条文，包含两个方面：

1.第38条：债权部分消灭的，剩余债权仍然及于担保物的全部；担保物权被分割、部分转让的，仍然对全部债权承担担保责任。留置权适用留置物可分性、不可分性的特殊规则（见民法典第450条）。

2.第39条：主债权分割、部分转让的，按其份额行使担保物权；债务分割、部分转让的，任何债权人都可以主张担保效力及于债务人提供的担保物全部；但是，债务移转未经提供物保的第三人书面同意的，物保人免责。

为形象理解以上原理，下面以“一个案情，设五问”的形式来例解以下五句话：

• 1．抵押物一部分灭失，残存的部分仍担保债权全部；
• 2.抵押物被分割的，每个分得人分得的部分抵押物仍担保债权全部；
• 3.债权一部分消灭的，未消灭部分仍对抵押物全部行使权利；
• 4.债权被分割的，每个分得人分得的部分债权仍对抵押物全部行使权利；
• 5.抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌，债务人无义务补充担保。

【例11】甲公司欠乙公司1000万元，甲以楼房5幢提供抵押，每幢估价约200万，后甲到期不还债。设：

• （1）有2幢楼房被洪水冲走，片瓦未留，但剩余3幢价值均上涨到350万元以上。则乙欲从该3幢楼房卖款中优先受偿1000万元，可否？
• （2）后甲分立为丙、丁两公司，丙分得3幢楼房，丁分得2幢，且每幢楼房上涨到350万元以上，则乙只请求拍卖丙的3幢楼房以足额优先受偿，可否？
• （3）后甲还款400万元，余600万元到期不还，现乙主张一并拍卖全部5幢楼房以优先受偿，可否？
• （4）后乙公司分立为丙、丁两公司，丙分得对甲债权中的600万元，丁分得400万元。现丙请求一并拍卖全部5幢楼房以优先受偿，可否？
• （5）后每幢楼房价值均上涨至500万元，现甲请求将抵押物减至其中2幢，乙不允。甲的请求有无法律依据？

【答案】以上5问，前4问答案均为肯定，唯最后一问答案为否定。

四、共同担保

（一）共同担保的概念描述

共同担保，是指为了担保同一笔债权的实现，设立两种以上的担保措施。至于担保人，可能是债务人与第三人，也可以是两个以上的第三人。这里的多个担保措施，可能是两个以上保证，比如甲欠乙银行贷款，丙、丁提供保证;也可以是两个以上物保，比如甲欠乙银行贷款，丙、丁分别提供房屋抵押与汽车质押;也可以是保证与物保的竞存，比如甲欠乙银行贷款，丙提供保证，丁提供汽车质押。最复杂的情况，就是既有债务人的物保，又有第三人提供的保证，还有另外一个第三人提供的物保，比如甲欠乙银行贷款，甲提供房屋抵押，丙提供保证，丁提供汽车质押等。

共同担保最具价值的分类，是将共同担保分为约定的按份共同担保与约定（以及推定）的连带共同担保。前者，很简单，按照约定，每一个担保人承担各自约定的责任份额即可;后者要复杂得多，每一个担保人要对外承担连带责任，在内部还存在追偿问题。

在此可以系统总结一下各类共同担保分类如下图。

（二）约定的按份共同担保

每一个担保人的担保份额，按其各自约定的份额承担即可，各个担保人之间没有任何牵连关系，也就不存在相互的追偿关系;每一个担保人承担各自担保的份额后，各自向债务人追偿自己承担的数额即可。比如第699条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

【例12】甲公司以其房屋为乙银行设立了抵押权，约定担保其中60万元；同时丙公司将自有机器抵押给乙银行，担保其余40万元贷款。如乙银行拍卖房产或者机器来主张实现全部债权，是不可行的;如拍卖主债务人甲的抵押房产来实现抵押权，假设卖款500万元，乙银行也仅能就60万元优先受偿;同理，如拍卖第三人丙的机器，即使得卖款1000万元，乙银行也仅能主张其中的40万元优先受偿。

（三）连带共同担保

连带共同担保又分为三种形态：连带共同保证，连带共同物保，连带人保与物保竞存，其中后者又分为主债务人提供的物保与保证竞存，和第三人提供的物保与保证竞存。下面依次讲述这四种形态，以及由此衍生出最复杂的第五种类型。

1.连带共同保证

■解读：

据此：

• 1.在外部，连带共同保证人对外承担连带责任，债权人可以任意选择其中一人承担全部或者部分担保责任;
• 2.在内部，其中某一连带共同保证人承担责任后，有权向主债务人追偿。
• 3.至于可否向其他保证人追偿？鉴于这一问题的复杂性，本书后文专门研讨，详见下文“共同担保人的相会追偿权”。

【例13-1】甲向乙借款12万元，丙、丁、戊作为保证人一起与乙签订保证合同，明确约定就保证承担连带责任。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。本例，丙可以向甲追偿12万元；尔后，可否再向丁、戊追偿相应份额？答案是肯定的，理论依据与规范依据见下文。

2.连带共同物保

民法典并未规定连带共同物保。但依物权法理，在外部，连带共同物保人对外承担连带责任，如果物保人都是第三人，债权人可以任意选择其中一人承担全部或者部分担保责任;如果债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存的情形下，债权人选择实现物保之间是否有顺序，存在不同意见。但一般认为，债权人应该先实现债务人提供的物保，而后不足的再实现第三人提供的物保。

在内部，其中一个物保人承担担保责任后，当然可以向债务人追偿。至于作为第三人的共同物保人之间能否相应追偿，请参考上文关于共同保证人相互追偿权的讨论，关键看共同物保人签署担保合同时有无意思联络。

【例13-2】甲向乙借款12万元，丙、丁、戊分别提供一辆奔驰、捷达、吉利汽车作为抵押物一并与乙签订抵押合同并登记，没有约定各自份额但明确约定承担连带担保责任。借款期届满，甲无力偿还债务，丙的奔驰被执行偿还了12万元。本例，丙可以取得下列权利：

• （1）可以请求甲偿还12万元;
• （2）也可以向丁、戊代位求偿相应份额（最多每人4万元且受限于捷达、吉利汽车的变现价值最高额）。

特别指出，如丙、丁、戊背靠背各自提供抵押的，则不支持相互追偿。理论依据与规范依据见下文。

【例13-3】甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任，丙、丁、戊、已彼此不知道对方的担保提供情况。本例：下列表述都是正确的：

• （1）外部：乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权，也可以选择要求戊或者己承担全部保证责任;
• （2）内部：丙承担担保责任后，可向甲公司追偿所承担的责任，不得向丁代位求偿相应的份额;
• （3）戊承担保证责任后，有权向甲公司追偿，不可向己代位求偿相应份额。

理论依据与规范依据见下文。

3.混合担保：连带人保与物保的竞存

1.分类。又分为债务人提供的物保、人保竞存和第三人提供的物保、人保竞存两类情况。举例来说，甲公司向乙银行借款100万元，甲以房产向乙银行设定抵押，丙提供保证，没有约定各自的担保范围;或者甲公司向乙银行借款100万元，丙提供保证，丁以房产向乙银行设定抵押，没有约定各自的担保范围。

2.两类的共同点。据以上规定，两类人保物保竞存的实质相同点在于，由于都未约定担保份额，所以对外都共同承担连带责任。

3.两类的重大区别：

• （1）是否区分债权人实现债权的先后顺序？在债务人提供的物保、人保竞存情形项下，债权人在实现债权先后顺序的选择上是有讲究的：必须先实现债务人提供的物保;不足的，再实现保证人的保证。但是，在第三人提供的物保、人保竞存情形下，不存在这一先后顺序，这意味着债权人可以在第三人的物保与第三人的人保之间，任意选择其中一个承担全部或者部分担保责任。
• （2）承担担保责任之后的追偿问题：在债务人提供的物保、人保竞存情形项下，保证人承担保证责任后，自然可以也只能向债务人追偿自己承担的数额;在第三人提供的物保、人保竞存情形下，任何第三人担保人承担责任后，可以向主债务人追偿所承担的责任;至于作为第三人的物保人、保证人之间能否相应追偿，参见下文“共同担保人的相互追偿权”的讨论。

综上，两个肯定的结论社是：

• 第一，债务人提供物保与第三人保证竞存的，实现债权有法定先后顺序，保证人仅承担后位的补充责任，且有单向追偿权。

如右图所示：

• 第二，第三人提供的物保与第三人保证竞存的，实现债权无法定先后顺序，任由债权人选择行权偿债;至于作为第三人的保证人与物保人之间可否相互追偿，详见下文。

如右图所示：

【例13-4】甲、乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万，借款期限为2年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙、丁承担保证责任，同时戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值300万），未约定担保范围。设戊的布匹因不可抗力灭失;丙死亡，未留有遗产，现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？只能向债务人甲行使。

4.最后总结最复杂的混合担保：主债务人物保、第三人物保、人保竞存

此种情景下，如到期债务不能清偿，则：

• （1）债权人先实现债务人的物保;
• （2）次之，选择实现第三人的物保或者第三人的保证责任，不存在实现债权的法定先后顺序;
• （3）第三人担保人承担责任后，都可以向债务人追偿所承担的责任;

作为第三人的保证人与物保人彼此之间可否相会追偿，详见下文。

【例13-5】甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记，以上三份担保合同是一起签署的。甲公司届期不支付货款。本例，下列表述都是正确的：

• （1）乙公司应先行使机器设备抵押权;
• （2）其后，乙公司可以同时行使房屋抵押权与请求丙公司承担保证责任，或者任选其一;
• （3）丙公司、丁公司承担责任后，都可向甲追偿，彼此之间也可以相互追偿相应份额，法理依据与规范依据见下文。

4、大幕落下：共同担保人的相互追偿权

（1）理论争议

共同担保人彼此间有无追偿权，在我国民法上长期是一个“谜”，从《民法通则》《担保法》《担保法解释》（2001）《物权法》等立法上从来没有规定清楚，理论上存在两派观点，各自的法理简述如下：

支持相互追偿说：

• 其一，惟有共同保证人相互追偿，才能实现保证人之间的公平，否则，由债权人选择部分保证人承担保证责任，而承担保证责任的保证人又无法从债务人处获得追偿的，将导致不公平的局面;
• 其二，这意味着债权人任意选择保证人担责，将诱发保证人之间的“绥靖现象”，甚至竞相贿赂债权人以求免责;
• 其三，在共同保证人一起签署保证合同的情形下，应该推定为彼此承担连带责任的意思，想回追偿权保障了连带责任的落实。

反对相互追偿说：

• 其一，共同保证人的相互追偿权缺乏法律依据，我国法律没有规定相互追偿权;
• 其二，相互追偿权缺乏合同依据，共同保证人之间并无连带责任的约定意思，在彼此背靠背提供保证的情形下更是如此，相互追偿权并没有意思自治的依据；
• 其三，每一个保证人都有对债务承担无限责任的意思，相互追偿权违反了这一意思。

经过多年争论，理论上相对比较一致的共识是，要考察保证人签订保证合同时有无意思联络，如有，比如甲向乙借款，丙、丁一起与乙签订保证合同并约定连带共同保证，则适用民法典第520条规定，自然得相互追偿;若无，比如丙、丁分别与乙签订保证合同甚至背靠背相互不知情，则能否相互追偿，确实存在更大的争议，但有一点是确定的，也即丙先承担保证责任后，依照第700条规定，享有债权人的权利也即代位求偿权，这就为丙对丁享有追偿权埋下了伏笔。

（2）谜底揭开：连带共同担保人的相互追偿权极其例外

1.原则上的相互追偿权：这一谜底，终究在《民法典担保解释》上得以揭开，其逻辑层次与具体规则为，原则上，三种情形下有相互追偿权

• （1）按照有约定的从约定的思自治原则，共同担保人之间约定了“相互追偿及分担份额”的，自然得相互追偿，追偿数额也从约定；
• （2）如约定“承担连带共同担保”的，此种情形下也享有相互追偿权；至于追偿的数额，按照比例分担；
• （3）多个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，此种情形下也享有相互追偿权，至于追偿的数额，按照比例分担。

【例14-1】甲单位向乙银行得到壹亿元无息贷款，甲提供了通信器材抵押，丙丁戊分别提供楼房抵押、昂贵机器质押与保证，设三方彼此知情，分别签约约定三方承担连带共同保证，或者一起与乙银行签约。后甲的通信器材因为技术进步而一文不名，甲自筹款项还款4000万元后无力偿还余额，银行遂申请拍卖丙的房屋获得全部清偿。而后，丙可以向丁、戊各自追偿2000万元。

2.背靠背的共同担保，并无追偿权：除以上三种情形以外，为同一债务分别提供多个担保的担保人之间不享有追偿权，也即承担了担保责任的担保人不得向其他担保人追偿，至于向主债务人追偿，那永远是应有之义。

【例14-2】设上例中，丙丁戊三人相互不知情，背靠背分别与乙银行签约，则其后丙不得向丁戊追偿。

3.特则：作为一个特则，同一债务有两个以上第三人提供担保，如其中的一个担保人受让债权，该行为应该认定为承担担保责任，也即债权相应的获得了实现，故而受让债权的担保人当然不可以再以债权人身份请求其他担保人承担担保责任。至于该担保人可否请求其他担保人分担相应份额的，依照上述共同担保人的相互追偿权处理。

【例14-3】设上两例中，甲将6000万元债务余额由其上级主管单位丙受让，则意味着甲乙之间的主债务消灭，丙其后不可以请求丁、戊对自己承担担保责任。至于丙能否向丁戊追偿，则根据例1、例2的情形分别处理。

五、担保的几个共同问题

（一）意定担保物权合同中的流押（质）条款的效力

第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

1.流押或者流质，是指在意定担保物权（抵押、动产质押）合同中，双方约定债务人到期不履行债务的，担保物的所有权直接转移为债权人所有。这一条款出现在抵押合同中，就称为流押条款;如出现在质押合同中，就是流质条款。以上两个条文的意思是：

• （1）流押、流质条款无效，但该条款无效，不影响抵押合同、质押合同中其他条款的效力;
• （2）是故，抵押权人、质权人照样享有抵押权、质权，故可就担保物优先受偿;
• （3）只是，抵押权人、质权人实现优先受偿权的方式，只能依照法定的拍卖、变卖、协议折价方式进行。

2.流押、流质与事后物保人与物保权人协议折价，从而由物保权人取得担保物所有权的情形，是两码事，后者是允许的。

3.流质与事后在担保物拍卖、变卖中，担保物权人通过参与拍卖、变卖成功，而取得担保物所有权，更是两码事，不可混为一谈。

【例15】甲欠乙债1000万元，以楼房抵押，届期，甲、乙协商以1200万元折价卖给乙，或者乙申请法院拍卖楼房，法院委托拍卖行拍卖。在拍卖中，乙以1200万元竞价成功。乙可否取得房屋所有权？当然可以。乙作为抵押权人，协议折价或者作为普通竞买人参加竞拍，最终取得抵押物所有权。

（二）第三人作担保人向债务人的追偿权与代位求偿权

第392条 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

《民法典担保解释》第18条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

■解读：

1.承担了担保责任（担保合同有效）或者赔偿责任（担保合同无效）的第三人担保人（无论保证人、物保人），都可以在已担责范围内向债务人追偿，享有代位求偿权；

2.如债务人提供物保的，已担责的第三人担保人有权向债务人代位行使担保物权。

【例16】甲单位向乙银行得到壹亿元无息贷款，甲提供了通信器材抵押，丙丁戊分别提供楼房抵押、高精尖机器质押与保证，设三方彼此知情，分别签约约定三方承担连带共同保证，或者一起与乙银行签约。后甲自筹款项还款4000万元后无力偿还余额，银行遂申请拍卖丙的房屋获得全部清偿。此时，丙可以向甲主张通信器材的抵押权而优先受偿追偿权。

3.至于承担了担保责任、赔偿责任的第三人担保人，可否向其他第三人担保人的追偿，详见下文关于共同担保的解析。

（三）担保物权登记在第三人名下

《民法典担保解释》第4条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

■解读：

在上述三情形下，担保物权登记在债权人的受托人名下的，担保物权有效。

（四）以旧还新

■解读：

1.借款合同当事人协议以新还旧，意味着旧贷主债务的消灭，故而旧贷的担保人自然免责。

2.那么，此时新贷的担保人承担担保责任吗？分论如下：

• （1）新旧贷的担保人为同一人，自然继续承担担保责任；
• （2）新旧贷的担保人不是同一人，或者旧贷无担保新贷有担保的，新贷担保人均免责，除非新贷的担保人提供担保时对“以新还旧”的事实知情的。

【例17-1】甲欠乙银行9000万元，丙以房屋一栋设立抵押，并在1月5日完成抵押登记。到了12月债务到期，甲无力偿还，甲乙协商再借9000万元以新还旧，对债权期限延展。对此，如丙同意此项安排并在新贷合同上签字，则继续承担担保责任；反之，如一无所知，对于甲乙续存的债务，丙不再承担担保责任。

• （3）还有一个担保物权顺位问题：以新还旧情形下，旧贷的物保人未注销担保物权登记，继续为新贷担保的，在新贷合同订立前又以该物担保其他债权的，其他债权人的担保物权顺位劣后于该新贷债权人。

【例17-2】设上例中，丙在同意此项安排并在新贷合同上签字，次日，又以房屋为丁欠戊银行的贷款提供抵押并登记。本例，将来乙银行的抵押权优先于戊银行的抵押权。

第387条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

第689条 保证人可以要求债务人提供反担保。

依照前述规定，第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供反担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保责任后而取得的追偿权。

【例18-1】甲向乙银行借款100万元，甲的朋友丙为保证人。但丙担心将来风险过大。此时甲猜破其心思，于是表示：“你给我保证，我拿到贷款所买的房子，会给你提供抵押”，后果然照办。此为债务人提供的反担保。

或者另一朋友丁站出来说：“丙，你大胆提供保证，若甲将来不能向你还钱，我愿为他担保。”丁的意思也是一个反担保。后一例子，四人关系图是：

（五）反担保的方式

反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。据此，反担保人为债务人的，反担保方式有抵押、质押两种;反担保人为第三人，反担保的方式有：保证、抵押及质押。特别提示：定金、留置不可为反担保方式。

（六）效力

1.反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定;

2.债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利。

【例18-2】设18-1例中丁提供反担保的，后来甲不能偿还，丙用自己的财产承担了保证责任，而后向甲追偿不能，则丙即可要求丁承担清偿责任。

【例18-3】设在18-1例中丁提供反担保的，后来甲不能偿还，丙亦无财产承担保证责任，则乙可否要求丁承担清偿责任？不可以。

（七）反担保与担保的关系

■解读：

只要存在反担保，说明此前已经先存在一个担保，但是这个担保合同与反担保合同并无主、从关系，其效力也无牵连关系，但由于反担保的债权人正是担保合同的担保人，所以二者确实在担保责任的发生上具有牵连关系。所以：

• 1.担保合同无效，不能由此主张反担保合同也无效（第2款）；
• 2.担保合同无效后，担保合同的担保人承担的是赔偿责任，故这决定了反担保的范围不再是原定的合同债务，而是担保人承担的赔偿责任（第1款）。

【例19】甲乙之间有份1000万元价款的买卖合同，约定乙先交货，丙对甲的付款义务提供一处住房抵押并登记。由于丙担心自己担责后向甲追偿不能，遂甲的兄弟丁提供一般保证的反担保。后来，乙依约交货，甲未付款，乙丙的抵押合同因为抵押物认定为违章建筑而被宣告无效。本例中可以判断的三个基本事实是：

• （1）丙丁之间的保证合同仍然有效；
• （2）丙对乙不能获得的货款承担相应的赔偿责任；
• （3）丁就丙承担的赔偿责任向甲追偿不能的部分，承担保证责任。

六、无效担保的法律责任

（一）担保无效的共同规定

■解读：

1.据上述规定，原则上机关法人、特别法人、捐助法人等非营利法人提供的担保均无效，但并不绝对，都有一些例外。

2.担保合同无效的独特原因，都在担保人身上（担保人身份、或者担保物），

（二）担保无效的责任承担

■解读：

担保合同无效的，有过错的担保人仍要对债权人的损失承担缔约过失赔偿责任。该责任的承担，区分无效原因而分为两大情形，再按照担保人的过错有无而区分出四种结果。逻辑脉络：

1.主合同有效，担保合同无效的

作为从合同的担保合同因自身原因无效，此处隐含的事实前提有二：一是担保人必有过错；二是主债务人并非担保合同当事人，所以其有无过错不在考虑之列，只需根据主债权人有无过错而二分为：

• （1）主债权人没有过错的，担保人对债权人的损失承担全责；
• （2）主债权人有过错的，适用混合过错规则，担保人对债权人的损失承担1/2。

2.主合同无效，担保合同无效的

既然主合同无效，此处隐含的前提是有过错的应是主合同当事人双方（债权人、债务人）。担保无效后的责任承担，根据担保人之有无过错而二分为：

• （1）如担保人无过错，则不承担赔偿责任；
• （2）如担保人有过错，则为三方过错的一方而已，所以就债权人的损失承担1/3。

七、最高额担保

（一）定义

为担保将来一段时期可能发生的不超过一定数额债权（也即最高额债权）的实现而设立的担保方式即为最高额担保。其显著特征有二：

1.担保合同成立在前，主债权合同成立在后。

2.担保的主债权的发生及其数额具有不特定性。

【例20】甲企业向乙银行借款，甲、乙商定：今后3年内乙每个月向甲提供1000万元人民币的借款，共计金额不超过3.6亿元人民币。丙为担保人，与乙签订一份担保合同，约定甲将来不能清偿上述3年内的借款时，丙承担保证责任（最高额保证），或丙以其自有的一栋楼房设置抵押（最高额抵押），或丙以其持有的丁公司的4万股股票设置质押（最高额质押）。乙、丙之合同即为最高额担保合同。

3.最高额担保的债权额，有约定从约定，无约定的也适用“5+1”模式，也即本金加“利息、违约金、损害赔偿金、保管担保物费用、实现债权（担保物权）费用”。如登记的最高债权额与约定不一致的，原照物权原理，自然也以登记为准。

如下文例2中，甲在3年内最终可能借款金额为3.6亿元，也可能为2.4亿元，也有可能该借款没有发生等。

（二）最高额抵押

1.定义与特征。所谓最高额抵押，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。普通抵押权是先有债权，然后再设定抵押权，而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。最高额抵押具有以下特性：

• （1）成立的特殊性。最高额抵押权成立在先，而债权成立在后;普通抵押权则债权成立在前，而抵押权成立在后。依据前述规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
• （2）处分上的特殊性。最高额抵押权在存续期间，不会随某一具体债权的转让而转让，而普通抵押权将会随着债权的转让而转让。这是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权也不能随之转让。根据第407条之规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。最高额抵押权就属于这里所述的“法律另有规定的”情形。
• （3）所担保的债权的不确定性。最高额抵押权所担保的债权虽然也是特定范围（或一定限度或一定期间内发生）的，但其具体数额在决算期到来或发生法定的特定化事由之前无法确定。

正是由上述特点导致了最高额抵押权适用上的特殊性：首先，最高额抵押原则上只能为担保将来债权而设定。其次，即使是将来债权也并非都可以设定最高额抵押权，这是因为根据前述规定，可以被设定为最高额抵押权的将来债权必须是一定期间内连续发生的债权，因此最高额抵押权只能适用于连续发生债权的继续性法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。最后，与一般抵押权相比，最高额抵押权必然存在一个担保债权额的确定问题。

【例21】甲每月都定期向乙采购货物。2011年1月1日，甲为担保将来发生的债权，特向乙提供最高额抵押，约定在未来的2011年的12个月内发生的不超过100万的货款，以自己的厂房提供抵押担保，并办理了抵押登记。

问：

• （1）如果在2010年12月甲还欠乙10万元货款，能否也纳入最高额抵押担保的债权范围中？
• （2）如果2011年底甲乙共产生110万元的货款，甲没有按期还款，厂房市场价为200万元，乙的优先受偿范围是多少？
• （3）如果2011年1月底产生了20万元的货款，但乙将此债权转让给了丙，并通知甲，乙最终的优先受偿范围是多少？

答：

• （1）经过双方同意可以纳入担保范围。
• （2）100万元，因为最高额抵押担保为100万元，剩余的10万元只能作为普通债权清偿。
• （3）100万元，即使20万元转让出去了，最高额抵押担保的债权范围依然是100万元。

【例22】甲企业与乙银行达成协议，未来3年内乙银行每月贷给甲企业1000万元，总额不超过3.6亿元。丙企业以高级大酒店一座提供抵押并登记。3年后，甲企业欠乙银行的贷款余额为2.8亿元，到期不能清偿。乙银行申请拍卖大酒店，得款3.5亿元。乙银行可从3.5亿元中实现优先受偿的份额为？以2.8亿元为限。

2.变更。最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人通过协议可以变更最高额抵押权的确定期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。这事实上也是协议相对性的问题。

【例23】设例21中，丙企业于首次抵押的第2天又以该大酒店为丁公司提供抵押并登记，担保债权为5000万元。1年后，甲、乙、丙商定，将原最高额抵押合同担保的乙债权改为3.8亿元。3年后甲企业欠乙银行的贷款金额果真为3.8亿元，到期不能清偿。后拍卖大酒店得款4.1亿元。乙、丁如何实现自己的权利？乙先从4.1亿元中拿走3.6亿元;余5000万元由丁优先受偿。本例中，乙的抵押债权额应以原定3.6亿元为准，而不能以后变更的3.8亿元为准。

3.决算期。决算期是指最高额抵押权所担保债权数额确定的日期。决算期仅仅存在于最高额抵押中，因为最高额抵押权设立时所担保的债权只有最高额度，但并没有具体的债权数额，因此要想抵押权最终实现还是需要确定所担保的债权的数额。这些事由可以分为两类：

• （1）约定的事由，即决算期的到来;
• （2）发生法定的特定化事由。具体事由，参见前述民法典第423条之规定。

【例24】2014年7月1日，甲公司、乙公司和张某签订了《个人最高额抵押协议》，张某将其房屋抵押给乙公司，担保甲公司在一周前所欠乙公司货款300万元，最高债权额400万元，并办理了最高额抵押登记，债权确定期间为2014年7月2日到2015年7月1日。债权确定期间内，甲公司因从乙公司分批次进货，又欠乙公司100万元。甲公司未还款。本例，有抵押担保的债权额是400万元。

（三）最高额质权

（四）最高额保证

■解读：

1.保证人与债权人可协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同，由此产生的保证即最高额保证。在最高额保证的场合，保证合同成立在先，主合同成立在后。同时，在最高额限度内，保证的主债权具有不特定性。

2.最高额保证的保证期间起算点，遵循三步法：

• （1）有约定的从约定；
• （2）无约定，被担保债权的履行期限均届满的，保证期间自债权确定之日起算；
• （3）被担保债权履行期限未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起算。

一、一个背景：公司治理中的三个主要利益冲突与代理成本

代理成本的含义：凡有委托代理关系处，必有代理成本（AgencyCost）；代理成本就是代理人的偷懒、不负责任和以种种手段从委托人处攫取财富的行为，带给委托人的损失。一个基本现实：公司治理的代理成本，只能降低，不可完全消除。

公司法上的三大代理成本：BRANDYES，OTHERPEOPLE’SMONEY

总体上，中国公司的主要利益冲突是第二个（有别于美式的第一个），这决定了：少数股东的利益保护与权利救济是中国公司法的核心问题与永远的主旋律。

• ——少数股东的公平感、幸福感、安全感与获得感是法治化营商环境的核心指标；
• ——必须坚定的遏制尔虞我诈弱肉强食的机会主义行为；
• ——万众创新、全民创业的关键，是提振全社会的投资者信心、鼓励投资兴业，背后是中小投资者（少数股东）投资权益保护的法律体系建立及其良好实现。

二、公司对外担保之各方债权人利益平衡

【天下苦秦久矣，法院苦16条久矣——杨永清】

（一）适用第16条，法院裁判面临的困境有两点：

1.若决议被否定，据此而签订的对外担保合同是否有效？

• 有效
• 无效

2.如合同无效，作为担保人的公司承担何种责任？

• 公司承担相应的过错责任（100%、50%）
• 对公司不生效力，由经办人个人承担责任

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（二）违反第16条的公司对外担保合同效力的理论分歧

民法学界（部分法官）的观点：

1.管理性强制规范说，有效；

2.内部治理规范【内部决议程序限制而已】不影响外部行为效力说，有效；

3.公司内部代表/代理权限限制不得对抗外部第三人说，有效。

4.其他保护交易安全说。其实质，乃是民法思维入侵商事审判的孽果，商事过度民法化/所谓民商合一很多时候往往是民商不分。

商法学界（多数法官/多数时候法官）的观点：

1.对外担保是一件非同寻常的行为，不是经营管理的必须行为；

2.限制法定代表人权限，属于明显的法定限制；

3.抑制大股东、实控人滥权，保护公司、少数股东及公司债权人的必要之举；

4.公司组织法上的法益差序格局（公司法第1条）：保护交易安全/善意相对人的功能定位

实务界（以商业银行为代表的职业债权人）的立场：

2006年1月1日，中国人民银行广东省分行对省内所有商业银行的指令：

1.审查决议与章程；

2.重要的日常合规作业。

附民法四个视角的来源：

视角1：从法律规范的性质来解读

• 强制性规范区分为效力性规定与管理性规定：超出一般人的认知底限（蒋大兴）；
• 商法上适用这一分类，多有先天性难度（刘凯湘；李建伟）

视角2：决议不是法律行为，仅仅为公司内部的意思形成【民总颁布，该观点破产】，绝对不具有对外效力

视角3：从表见代表、表见代理的效力来解读：构成表见代表的，担保合同有效；否则，普通越权代表，效力待定，公司不追认，无效。【关健第三人的知情与否】

视角4：从公司越权行为与保护交易安全的角度来解读

悖论：

1.为何独独有16条关于对外担保的条文；

2.对外担保尤其是对外关联担保如何成为公司法总则的特殊规范行为；

3.法律出面规定的特殊权限限制，能否等同于公司章程、内部决议、内部规范性文件的限权？

（二）2006年以来法院裁判的混乱

公司担保案例统计报告：2015-6-12，最高院民二庭、中国民法学会、中国商法学会的“公司法第16条司法解释会议”。选取北大法宝资料库中关于公司未经合法程序对外提供担保的455个有效案例（2006-2015）

（三）公司法第16条的适用对象与意旨之立法目的解读

1.16条的规范对象

• 排除公司为自己债务提供担保；
• 排除专业担保公司为他人提供的担保；
• 仅仅指普通公司为第三人债务提供的担保；
• 此处担保，包括人保（保证）物保（抵押、质押）等所有的担保方式

2.立法意旨的正本清源

• 1.限制公司对外担保权利能力还是限制法定代表人/代理人的代表（代理权限）？【后者】
• 2.本条的宗旨是什么？【从唯一的关联股东表决权限制的视角，可以看是为了保护公司少数股东利益】
• 3.第三人（被担保的债权人）有无善恶意之分？【YES】
• 4.合同不对公司产生约束力从而免责；抑或合同无效、公司担责；抑或承担担保责任后仅仅向违法经办人追偿？【前者为上、中间为中、后者为下】
• 5.未尽到审查义务的债权人承担相应责任吗？【YES】

3.历史解释：中国公司法的演变

（1）1993公司法第60条董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

（2）2005公司法148条董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（3）立法背景的两个关键文件：中国式资本市场（恐怖的担保圈）的应对之策——00年证监会61号文：上市公司不得为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人提供担保；03年证监会、国资委56号文：上市公司不得为控制股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或者个人提供担保。

评述：剑指关联担保圈；头痛医头脚痛医脚的监管政策；

2005年公司法修订之背景。

4.比较法的支持

（1）比较法视角与规则演变的反思【美德法日等】

越权规则评述：公司经理权限制的历史演变：经理享有管理企业经营事务所需要的一切职权。

（2）台湾公司法：16条公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证人外，不得为任何保证人。公司负责人违反前项规定，应自负保证责任；如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。

司法院大法官解释第59号：公司负责人如违反该条规定，以公司名义为人保证，既不能认为公司之行为，对于公司自不发生效力。

（3）中国商业传统的回应：晋商票号

5.第16条解读的正确姿势：公司组织法【商法】立场的规范解释

（1）基本内容

• 实体上，不限制公司为第三人提供担保；
• 在内，通过决议规则建立了一个内部的正当程序；对外，限制了代表权，此为法定限制。

何谓法定限制？

• 指向大股东滥权的特殊抑制政策【中国公司股权结构与公司治理之代理成本的特殊政策反应】；
• 实现规范意旨的最好裁判结果，就是否定违反之的对外担保合同的效力。

中国台湾地区“民法典”第二章各种之债：第十一节经理人及代办商

6.据此，可能带来的裁判的另一焦点：债权人签约时的审查义务

• 债权人对于担保契约之签署，负担的注意义务与其他契约有无区别？
• 如是，是否负有要求公司签约代表提供决议之义务？【人行粤省分行的通知】
• 如是，对于决议审查，形式审查抑或实质审查义务？
• 如是，对于公司章程有无要求提供及形式审查义务？
• 如是，未尽到上述审查义务的，则有过错；此处过错，影响的是担保合同效力还是责任分担？

7.现实中面临的裁判难题：

• 公司签约代表（下同）未提供公司决议的；
• 提供的决议为虚假（伪造）决议的；
• 提供的决议越权（比如，股东会的决议事项，董事会作出的；
• 反之亦然）的；提供的决议越权与否无从判断（章程没有划分“二会”的权限）的；
• 提供的决议存在效力瑕疵（违法、违反程序、关联人没有回避等）的；
• 提供的决议超出了章程规定的担保总额等.....

8.学理上，民商法的争议产生的法学问题

具体视角1：宏观视角——组织法与行为法的关系？

具体视角2：微观视角：公司内部决议的外部效力。这涉及到公司决议的本性；

具体视角3：商事组织法（公司法）的视角也即商法方法论的视角。

• 该条款，是公司法的基本法理抑或一时的政策性规定？【比较法的视角】；
• 利益平衡理论在此场合下的应用？【利益平衡理论，这涉及多重/多部门法的利益平衡】；
• 中国司法裁决的经验观察：差异与共识【案例实证研究法】

具体视角4：表见代表（代理）的制度连接点

• 最高院的立场
• 银保监会、证监会、国资委、法制办
• 商法学界与民法学界
• 全国人大法工委：要不要区分合格的债权人（与老百姓）

要不要追究违信董事会的责任；

最终的问题：要确立董事会中心主义，这是2021年中国公司法大修的核心之一：

• （1）董事会中心主义的核心：剩余控制权归董事会；董事个人的民事责任与刑事责任体系的完善与追究体系的落地；
• （2）董事、经理的背信罪，如箭在弦！

2.最低限度的共识：九民纪要（六）

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

■解读：

1.剑向直指：法定代表人的代表权限制，这是核心问题，也是民商法学界的最大共识；

2.无效的含义：“征求意见稿”是不对公司产生约束力，现在是指担保合同无效而已，至于公司承担责任与否，请看下文。

3.举重以明轻：法人代表如此，其他高管层等经办人呢？

（五）民法典担保解释的一锤定音

1.基调

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

• （1）坚持九民纪要的路径，确立越权代表制度，构成表见代表的，担保合同有效，公司承担担保责任；否则，无效，公司可能承担赔偿责任；公司担责后，再向代表人追偿。
• （2）对外担保合同的签约经办人未必是法定代表人，所以隐含举重以明轻的规则；
• （3）相对人（债权人）善意的判断，是合理审查公司决议。仅限于较为严谨的形式审查；
• （4）关联担保与非关联担保，在此处没有区分，可以还参考九民纪要的规定：对于前者的审查义务，债权人（银行）的审查义务较重，后者相对宽松，公司自己承担治理不规范的不利后果。

一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

2.例外豁免

■解读：

（1）前三项可以理解；

（2）一处重大遗憾：正本未清源——关于此处的第（3）项，需要说明两点：

• 此处的股东，在关联担保，应该是指关联股东以外的其他股东，因为依照16条第2款的解释，关联股东回避表决的；
• 立法者的本意，解决提供担保的封闭公司的股东们不诚信问题（不拿出来担保决议，耍赖）：
• 这一做法，不能赞同）：其一，实质认定、民法思维的阴魂不散；其二，股东间的错搭配合以规避法律的的空间。

（3）上市公司有特则。

3.上市公司特则

■解读：

1.上市公司的特殊认定规则：信息披露的信赖利益原则。此处蕴含的裁判逻辑是：对于上市公司提供的对外担保，债权人负有更重的审查义务，其无法因“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定而抗辩。

2.有决议+有公告=善意

无决议+有公告=善意

无决议+无公告=非善意

那么：有决议+无公告=？

3.上市公司的控股子公司、三板上市公司也适用。

《九民纪要》后担保审查第一案，你还敢说自己“善意”吗？

2019年12月2日，浙江金盾风机股份有限公司（股票代码：300411，以下简称“金盾股份”）发布《关于收到一审民事判决书的公告》，称其于近日收到来自浙江省杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”）下发的（2018）浙01民初4552号《民事判决书》和（2018）浙01民初4553号《民事判决书》，裁判公司对外担保行为无效（因两案案情类似，我们仅以2018）浙01民初4553号《民事判决书》为例进行展开，以下简称“4553案”）。从公告发出的时间推算，该案即有可能是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）正式下发后裁判的，从公告披露的裁判文书行文来看，亦对于九民纪要的规定有所回应。因此，该案也被戏称为九民纪要后公司对外担保第一案。

1.杭州中院认为：周建灿并非金盾股份的法定代表人，其以金盾股份的名义为自己及自己控制的金盾压力公司提供担保，并不符合《中华人民共和国公司法》第16条，属于无权代理行为。

2.杭州中院认为：金盾股份作为一家上市公司，其《公司章程》是公开可查询的，该《公司章程》明确规定了公司为股东及实际控制人提供担保必须经董事会审议通过并提交股东大会批准。不难发现，杭州中院在此论述的潜藏逻辑是：因为上市公司的公司章程是公开可查询的，因此应视为债权人对公司章程是明知的，即对公司章程对决议机关的约束是明知的。

3.杭州中院认为：金盾股份作为一家上市公司对外担保的决策程序及决策结果属于应当公开披露的事项，中财招商完全可以通过查询金盾股份公告发现并无相关信息并进一步与公司核实，但中财招商并未这么做，因此其未尽到注意义务。

债权人对上市公司的决策结果属于应当公开披露的事项也是明知的，在此情况下如何认定债权人是否善意？债权人是否尽到了必要的注意义务？这个问题当下很难回答，这也是杭州中院留给我们的疑惑之一。

综合上述三个点，杭州中院认为：周建灿为无权代理、金盾股份未追认，且中财招商作为债权人并非善意，因此，判令金盾股份为金盾压力公司、周建灿提供担保的行为无效。尽管上述论证中有部分内容令人疑惑，但结合上述三点的论证，债权人的确无法构成善意。

4553案作为九民出台后的第一案，可以说是向九民纪要“致敬”。从金盾股份公告披露的部分裁判内容来看，杭州中院在裁判时参考适用了九民纪要和精神，并将规定部分适用于案件。

4.一人公司特则【新增条款】

■解读：

1.一人公司可以为股东提供担保，解决了多年来的一处悬疑；

2.一人公司为唯一股东提供担保，有效；

3.因为唯一股东担保而使得一人公司资不抵债的，属于财产混同，适用法人格否认。

最低限度的共识总结：

1.落脚于法定代表人的代表权之法定限制，着眼于越权代表的效力问题；且区分法定限制与章程/机关的限制。告诉天下的所有职业经理人/实际控制人：法定代表人无权决定对外担保事宜【同时举重以明轻】

2.不忘初心，第16条的本意是保护少数股东不受多数股东滥用权力、变相掏空公司的侵害【洛阳春都】。

3.同时科以债权人的形式审查义务来确定其善意与否，较好协调、平衡了少数股东（公司）利益与善意债权人的利益保护。

4.对于法定代表人的恶意越权行为，科以个人责任，公司不担责，与域外接轨。

5.作为立法论的妥协，又设立诸多例外【遗憾】

文章来源：法学悦读汇馆