小于是案件当事人，他是一名程序员，因为某境外赌博网站提供技术服务而涉开设赌场罪。该案是家属从网上找到我，当时家属在面谈了我之后，又去面谈了家里亲戚推荐的律师。本以为他们不会再回来，但意外的是，后面还是回过头来选择了我这位「陌生」律师。他们给的这份果敢与信任，也让我倍加触动。 该案案发之时，正处在打击跨境赌博的“风口浪尖”上，案件在审查批捕阶段未能实现取保。虽此后也尽过努力为小于争取变更强制措施，也走了羁押必要性审查，无奈均是无功而返。 而后，案件经两次延期后进入审查起诉阶段。意外的是，该案批捕时尚只有开设赌场一罪，但进入审查起诉阶段，拿到《起诉意见书》后发现新增了一个“偷越国（边）境罪”。所以，彼时的着重点就放在阅卷工作上，期待从在案证据中发掘出更多有利于案件事实的细节和证据缺陷。 通过详细阅卷，经过与当事人核实事实及证据后，基本确定了量刑辩护的方案。在具体方案中，围绕以下几个辩护点展开： 第一，从客观事实、主观认知、危害后果等角度评判，认为本案不能认定构成偷越国（边）境罪。 第二，整体性的从犯，并应适用减轻处罚。 第三，跨法犯下的法律适用，提出认为应“从旧兼从轻”。（注：笔者当时并未保守提出应酌情从轻的意见）第四，本案存在“坦白减轻”的情节，应在量刑上予以体现。 撇开前面三个辩护点，着重讲一下第四点的“坦白减轻”情节，也就是所谓的「隐藏条款」。咱先看这个隐藏条款——即《刑法》第六十七条第三款之规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 该条款的前半段是坦白从轻的处罚规定，而后半段则是坦白减轻的处罚规定。很多时候，为了能够获得减轻处罚的机会，会比较侧重关注行为人是否具备自首情节，但并不没有细致审查该条最后一款的后半段。要知道，刑法中关于适用减轻处罚的条款并不多，而这条「隐藏条款」一旦被适用，其也有可能实现减轻处罚的效果。所以，这一条款的价值，相对来说是比较可观的。 对于该「隐藏条款」，其落脚点在于该如何理解“避免特别严重后果发生的”？一方面，既需要找出行为人有哪些特别的“如实供述”行为，能够匹配或可归纳为“避免特别严重后果发生的”客观情形；另一方面，还需要律师对该「结果情形」进行合理论证，让司法机关予以采纳。诚然，采纳与否律师决定不了，那对律师的要求，则在于对案件事实和证据取证过程等细节进行充分发掘，并详尽论证说理，争取司法机关的采纳。 在本案中，当事人小于客观上存在特别的“如实供述”情形，体现在其被抓当场的配合取证行为。这一点，辩护人结合了前期会见小于所了解到的详细到案经过，并在阅卷过程中着重审查了针对这一细节的《抓获经过》、《远程勘验工作记录》以及由此固定、提取到的电子数据、公安机关出具的《情况说明》等在案证据材料。 接下来，通过审查上述这些材料发现： 其一，小于是本案中第一个在被抓当场主动供述了境外赌博集团所使用的相关网站、数据库、云服务器的登录地址、账号、密码等信息的人员，而其他所有到案人员的到案经过以及他们各自被抓后的前几次《讯问笔录》中，均无人对该事实有过陈述。所以，从供述的主动性和时效性来看，小于的该陈述不仅是首次，也更为主动及时和彻底。 其二，相关远程勘验工作记录中所记载的地点正是位于小于家中，即其被抓当场的位置所在，也印证了其陈述的真实性。 其三，前述远程勘验工作所针对的数据库，系该赌博集团所涉子平台赌博网站的相关数据，所提取到的电子数据也基本涉及到该犯罪集团的大部分网站架构、出入金记录、犯罪金额等核心犯罪事实的认定。 其四，小于在被抓当天，其境外老板陈某曾通过聊天软件让其把相关账号删除，如果当天12点上班时间未回复该消息，其老板极可能会将小于的登录账号删除，彼时办案机关就无法通过该账户获得上述数据，小于也将该情况及时、如实告知了办案民警。 其五，小于作为技术人员，还当场向办案民警提供了一种可行的数据固定、提取方式，辅助办案机关快速拿到了上述数据。 通过前述证据展示和分析，基本可以确定：小于存在特别的“如实供述”行为，且该积极提供证据固定的协助行为，为该案的顺利侦破，并对关键核心电子数据的掌握、提取、固定等，起到了至关重要的作用。而且，这种作用所导致的直接后果：一是避免了账号被删除/失效后相关电子数据提取的难度，甚至可以说是避免了相关电子数据直接灭失或难以收集的重大风险；二是避免了境内外人员分离所制造的取证困境，基本解决了跨境赌博案件中，首犯及重要主犯很难被抓获或者被抓获后相关涉案事实、涉案金额认定的证据难题，也为之后的定罪量刑打下了基础。 所以，从供述的主动性、供述的时效性、内容的有用性、因果关系的直接性、结果的利害性等方面来评估，小于的这种“如实供述”行为，完全可归属为“避免特别严重后果的发生”，可以考虑对其减轻处罚。 最后，关于案件的处理结果，该案在争取了从犯减轻处罚的前提上，虽不能再行减轻，但考虑到辩护人所提“坦白减轻”的意见，在具体量刑上，于之前量刑协商所确定的量刑上再行减少了三个月，也“基本”取得了一定的效果，可以算是对辩护人该意见的有效回应吧。 是为记。 |
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