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3基小律说： 目录
由此可见，有限责任公司要实现向投资方定向利润分配，需要全体股东一致同意，股份有限公司需要在章程中明确约定。 （2）违反规定进行利润分配后果 现《公司法》和新《公司法》对违反规定进行利润分配均规定了相应的后果，所不同的是，新《公司法》下，给公司造成损失的股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。以下是条文对照：
由此可见，如果公司违反规定将利润定向分配给投资方，给公司造成损失的，投资方不仅要将分得的利润返还，还可能需承担赔偿责任。 （3）类别股的设置或可一定程度解决问题 新《公司法》第144条新增类别股的相关规定，“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。”其中“优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份”与“对赌”中投资方优先于其他股东获得金钱补偿的利润分配存在相似性，因此股份公司或可以通过设置投资方优先获得利润分配的类别股变相实现“对赌”的金钱补偿。需要注意的是，区分于一般意义上总是优先获得利润分配的类别股，就“对赌”情形而言，其在正常情况下并无优先分配利润的权利，仅在触发“对赌”条件时方获得优先分配利润的权利。此外，该等规定目前仅适用于股份有限公司，有限责任公司是否适用尚待明确。 （4）资本公积金可弥补亏损一定程度增加公司以利润履行金钱补偿义务的可能性 现《公司法》第168条规定“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”《理解与适用》亦认为投资方作为目标公司股东的情况下，无论基于什么原因，都不能从公司“资本公积金”中拿走钱，即公司的资本公积金不可用于金钱补偿。 新《公司法》相比现《公司法》的变化体现在，允许资本公积金用于弥补亏损。新《公司法》第214条规定，“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。”据此，用资本公积金弥补亏损后，公司后续产生利润便可以立即进行分红，相比现《公司法》，公司以利润履行金钱补偿的可能性增大。 实践中，投资方在投资目标公司时，越来越多的采用与创始股东“对赌”的方式进行，起先，创始股东承担“对赌”责任并无责任上限，但随着融资市场的成熟，越来越多的创始股东都对自己的“对赌”义务设置了责任限制。常见的限制有以下三种： （1）创始股东以其“所持目标公司股权”为限承担“对赌”责任； （2）创始股东以其“所持目标公司股权价值”为限承担“对赌”责任； （3）在上述约定下同时约定，在特定情形下，投资方有权突破责任上限（如创始股东存在故意、重大过失或欺诈的情形除外）。 需说明的事，司法实践中，如果投资协议未明确约定创始股东的责任限制适用于回购，则一般认为，创始股东应全额回购投资方股权，无责任上限，鉴于该等约定对投资方有利，本文不再赘述。 实践中，“以所持股权为限”和“以所持股权价值为限”，无论在司法裁判和司法执行层面，均存在较多争议，尚未形成统一的标准。笔者试总结如下： （1）以所持股权为限 观点一：裁判及执行均以股权这一特定物为限：以创始股东所持的目标公司股权的变价或直接抵偿给投资方（（2020）苏05执异2号）。 观点二：裁判及执行均以股权价值为限：如合同条款中未明确将创始股东的其他财产排除在外，则不限于股权，则量化为以股权对应价值为限承担回购的金钱债务，实质与以股权价值为限相同，执行阶段亦冻结了创始股东名下银行账户、车辆、房屋等财产（（2020）浙01民终3422号、（2022）京04民特522号、（2019）沪0151民初8768号、（2020）沪0151执4407号）。 观点三：裁判认定“以股权为限”，同时明确了回购金额，执行阶段仍对创始股东包括股权在内的其他全部财产采取处置（广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终25530号、广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306执12958号）。 （2）以所持股权价值为限 在以股权价值为限的争议主要在股权价值如何确定的问题，诉讼阶段不影响法院/仲裁的裁判，即法院/仲裁庭在判项中明确创始股东“以股权价值为限”承担责任，但在执行阶段该问题更为突出。在双方没有明确约定的情况下，是以该轮投资交割后创始股东所持股权的估值、后续轮次交割后的估值，抑或是回购条件成就时创始股东所持股权的评估价格作为股权价值，尚无明确标准。 观点一：将目标公司在投资方该轮投资后的估值作为股权价值的认定依据（（2022）中国贸仲京裁字第1179号）。 观点二：在判决时，市场价值极低，显示公平，因此以当事人各方约定的股权赎回价款作为依据并参照创始股东股权的比例确定相应股权偿付价款（浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3422号）。 观点三：创始股东履约时的“变现价值”（即股权拍卖、买卖时的价格）。 观点四：后续轮次投资时的目标公司估值。 观点五：回购条件成就时的目标公司估值。 观点六：执行中认为无法确定应承担的责任金额而暂不执行股权。 综上，由于司法裁判及执行中对创始股东的责任承担上限的标准不一，作为投资方，在投资协议中建议根据商业安排尽可能进行明确。 综上分析，实践中，投资方在进行股权投资时，就“对赌”条款的设置，我们初步建议如下： 1. “对赌”主体 （1）由目标公司的创始股东作为“对赌”主体；特别的，在具备操作性的情况下，建议将“对赌”主体的配偶（如有）一并作为“对赌”主体签署“对赌”协议，或将其作为担保方，为“对赌”主体的“对赌”义务提供连带保证担保；亦或退一步，由其通过出具承诺函或确认函等方式确认“对赌”主体的“对赌”义务，并同意“对赌”主体在触发“对赌”义务时可以其夫妻共同财产履行“对赌”义务。 （2）由目标公司的创始股东作为“对赌”主体，同时将目标公司作为担保方，即由目标公司为“对赌”主体的“对赌”义务提供连带保证担保。同时建议由目标公司股东会/董事会出具同意目标公司为创始股东“对赌”义务提供担保的股东会/董事会决议。需注意的是，如前文所述，为避免出现连带责任法律性质不清晰的问题，在投资协议中应尽可能明确目标公司承担的是连带保证担保。 2. 定向减资、定向利润分配的约定 就有限责任公司，建议在投资协议中对触发“对赌”情形下投资方的定向减资、定向利润分配等相关事宜进行明确约定，且该等协议应由全体股东共同签署。如尚未签署的，则建议协调全体股东签署相应的补充协议。 就股份有限公司，建议在公司章程中对触发“对赌”情形下投资方的定向减资、定向利润分配等相关事宜进行明确约定。如章程尚未约定的，则建议通过修改公司章程补充进行约定。 3. 创始股东责任限制 针对创始股东的责任上限问题： （1） 使用“以股权价值为限”的表述，并明确创始股东以其全部财产（而不限于创始股东所持目标公司股权）在股权价值上限内履行“对赌”义务。 （2） 相对明确股权价值的计算标准，例如创始股东以其所持的目标公司在投资方该轮投资后的股权的估值作为股权价值。 （3） 设置突破责任上限的例外情形，例如在创始股东因其故意或重大过失给目标公司造成重大损失，或存在欺诈行为时，创始股东应以其全部财产向投资人承担“对赌”责任。 基小律法律服务团队
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