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按：有读者私信来问，“为什么偷换二维码不是盗窃？”笔者在《债权准占有人制度与“偷换二维码案”的解释路径》一文中，曾分析过这个问题。简单来说就是，不符合盗窃罪的构成要件。 盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取（传统理论）或者以和平手段窃取（当前有力说）他人财物的行为。刑法理论认为，盗窃罪中的“窃取”，是指“违背他人意志”，“打破”“他人占有”并“建立新的占有关系”的行为。因而，盗窃罪构成要件中的“占有”与“打破占有”，是判断行为是否成立盗窃罪的关键。
持“盗窃说”者，通过比较盗窃罪与诈骗罪的区别来展开分析，认为“偷换二维码案”缺少诈骗罪中“处分财产”这一要件（包括处分行为与处分意识），在反面排除诈骗罪后，得出成立盗窃罪的结论。[5] 至于该类行为在正面上是否符合盗窃罪“打破”“他人占有”的构成要件，“盗窃说”并未深入分析，或者轻易作出判定。笔者认为，各种“盗窃说”存在的最根本的问题，是忽略了“打破占有”这一要件。刑法理论认为，盗窃罪中的“打破占有”或者“排除他人占有”，要求行为人的行为必须侵入到权利人的支配领域而实施转移占有[6]。我国学者在比较研究盗窃罪后指出，“盗窃意义上的拿走，必须是行为人从外部侵入他人对财产的支配领域，并将财产带离该领域。这意味着，行为人如欲实现其犯罪目的，就必须积极侵入他人的支配领域，打破这一空间禁忌。以财物盗窃为例，并非每一个破坏他人占有的行为都必然属于盗窃意义上的拿走，而是那些通过侵入他人支配领域，破坏他人对财物占有的行为才属于盗窃罪意义上的拿走。由此可见，存在对于他人支配领域的破坏，才是盗窃行为的基本属性。”[7] 比如侵入他人住宅、商店、汽车、背包、口袋等领域而窃取财物，或者利用网络、ATM机侵入他人银行账户而转移存款或提取现金等等。如果只是在他人对财物的支配领域外而未侵入的，其取财行为不能评价为盗窃罪上的“打破占有”。二维码案中，行为人仅仅是将自己的二维码覆盖粘贴在店家的收款二维码之上[8]，这一行为既未侵入顾客对钱款的支配领域（微信或支付宝账户），也未侵入店家对钱款或债权的支配领域（收款账户），根本没有成立盗窃罪的余地。
（一）以顾客为被害人
顾客系自愿扫码付款，显然不符合“违背他人意志”“打破占有”的特征；且顾客付款拿货走人，没有遭受财产损失，不构成盗窃罪。因而，“盗窃说”内部的各种学说，都是以商家为被害人而提出的。
（二）以商家为被害人
1、“盗窃货款说”
此说认为秘密换掉二维码是行为人获取财物的关键，换掉（覆盖）二维码等同于在商家的收银箱下挖个洞让钱掉入自己收银箱或者将商家的收银箱换成自己的收银箱。[9] 该说对货款占有关系的判断显然有误。偷换二维码与在商家的收银箱下挖个洞让钱掉入自己收银箱的情况不同，因为现金在进入收银箱到掉出之前，可以认定为商家占有。而顾客扫码付款，其款项直接从自己账户转移至行为人二维码账户，店家自始至终未曾占有顾客支付的货款，不符合窃取“他人占有之物”的特征。于是有学者认为，“顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有”[10]。试想，货款压根就没有进入（过）商家的收款账户，商家是如何（通过什么方式）支配、控制这笔钱款的？这种完全脱离支配事实而判定占有的做法，没有学理上的依据，显得“蛮不讲理”，或者为了论证盗窃罪的成立而牵强附会。
2、“盗窃债权说”
该说认为，盗窃的对象是商家的债权（享有针对顾客的债权），偷换二维码时就意味着窃得商家债权人的身份地位，其法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有。在偷换二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，此时行为人仅取得债权人的身份地位，尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始转账付款时，盗窃行为进入实行阶段；收到钱款时，盗窃罪既遂，此时行为人不仅享有了债权，并且实现了债权。[11] 这种观点存在以下问题：
其一，偷换二维码并未转移商家的货款或者债权，更不能窃得商家的债权人地位。试想，行为人偷换二维码时就获取了商家的债权人地位，假如之后顾客未扫二维码而是直接手机转账（比如双方系微信好友）或者以现金支付的，商家是否还有权利接受这笔款项？或者说商家此时已经丧失债权人地位，其接受货款就成立'不当得利'了？
其二，该观点混了盗窃的对象，行为人盗窃的究竟是商家的债权，还是顾客支付的微信零钱、支付宝余额（转账）？作者既然认为本案盗窃的对象为商家的债权，而偷换二维码时已经窃取了商家的债权人地位，那么偷换二维码后其犯罪行为就应当既遂了。因为，债权人显然“占有”或享有其债权，窃取了债权人地位，就转移了债权的“占有”。以财产性利益为对象的犯罪，行为人取得财产性利益即为既遂，无需去实现这种利益。比如，窃取他人存款债权的，将他人存款债权转移到自己账户就为既遂，无需取出现金；窃取他人中奖彩票的，也无须持彩票去兑现奖金。
其三，直接性要件是对转移型财产罪构成要件类型性的要求。本案偷换二维码的行为看似盗窃，却未直接导致财物占有的转移，不成立盗窃罪（既遂）；顾客扫码付款虽然转移了占有，却不能评价为'盗窃行为'，也不成立盗窃罪。作者试图借用隔离犯这一概念来解释，认为偷换二维码仅为盗窃的预备行为，顾客付款才属于盗窃的实行行为。但是，根据直接性要件的相关原理，财产罪的构成要件行为须是直接导致占有转移的行为，即财物的占有伴随着构成要件行为而发生转移。那么，在转移型财产罪中，就没有隔离犯存在的空间。柏浪涛教授一方面提倡财产罪中的直接性要件理论，一方面又以隔离犯的概念来论证其“盗窃商家债权说”，二者自相矛盾，难以并存。
其四，行为人获得利益的方式并非偷换二维码（此时财物的占有并未转移），而是顾客的扫码付款行为。也就是说，在商家损失财产性利益与行为人获得利益之间，介入了顾客支付款项这一处分行为，因欠缺直接性要件，便没有成立盗窃既遂的余地。此时，可解释为：偷换二维码的行为未转移财物的占有，仅构成盗窃的未遂或者手段不能犯；欺骗顾客付款才转移占有，构成诈骗既遂。前行为难以评价为犯罪，只能就后行为以诈骗罪论。 [5]持相同分析思路的论文有：周铭川《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017年第2期；柏浪涛《论诈骗中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期；李岚《移动支付下“偷换二维码”行为定性研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2020年第1期；前注4，田宏杰文
[6]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期
[7]马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018年第3期
[8]这一行为虽然侵入到商店内，但行为人转移的并非商店内的物品；微信零钱、支付宝余额系通过账户来进行支配控制的，而覆盖粘贴二维码的行为并未侵入到对方账户内。
[9]参见案例1刑事判决书的裁判理由，（2017）闽0581邢初1070号
[10]前注5，周铭川文
[11]参见前注5，柏浪涛文
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