实践中，我们常看到法院对于被执行人名下的土地、房屋等财产可以进行查封，并强制司法处置。但是对于尚未登记在被执行人名下的土地、房屋等财产，在法定条件下，法院可以进行预查封。那么到底什么是预查封？和正式查封有什么区别？法院对于预查封财产可否进行司法处置？如可以进行司法处置，应遵循怎样的程序规则？针对这些问题，本文尝试一一分析。
一、什么是预查封制度
预查封，是对被执行人享有物权期待权的房地产所采取的一种控制性措施，通常由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。该类房地产最主要的特点是其尚未在登记机构办理物权登记，但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续，被执行人对其享有物权期待权。
预查封不同于我们日常所说的查封，查封是指人民法院对被执行人所拥有的动产或有权属登记的不动产所采取的的控制性措施。二者的主要区别是：查封的财产权属清晰，通常归被执行人所有；而预查封的财产通常还未办理产权登记，所有权暂时不归被执行人所有。
二、预查封适用对象
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《协助执行通知》）第13、14、15条规定，预查封的适用对象如下：
（一）预查封土地使用权
1.被执行人已全部缴纳土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的。
该项限制的是被执行人在通过招拍挂、收并购等方式取得土地使用权的过程中，虽然已经全部缴纳了土地款，但是还没有办理过户登记手续，尚未取得土地证的建设用地使用权。由于尚未办理权属登记，依据物权法定原则，被执行人尚未实质取得该土地使用权，人民法院只能进行预查封。
2.被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。
该项限制是对上一条限制的细化处理。即在被执行人仅仅缴纳了部分土地款的情况下，如果土地可以分割，人民法院可以仅对被执行人已缴纳土地款部分对应的土地使用权进行预查封。如果土地无法分割，人民法院可以就整宗土地进行预查封。
（二）预查封房产
1.作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。
该项限制针对的是当被执行人为房地产开发企业，其所建的达到预售条件并取得预售证且尚未对外出售的房产，房地产开发企业对该房产虽然享有所有权，但由于其尚处于预售阶段，无法办理房屋权属登记，也就无法对外转让、变更或者处分，因此人民法院只能进行预查封。
需要注意的是，作为被执行人的房地产开发企业，其所建的尚未达到预售条件的房产，并不属于该项限制的对象。针对此类房产（在建工程），根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第8条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。在建工程的查封，以通知管理人或实际占有人并张贴公告为具体方式，限制房地产开发企业再行处分。但是，此种情形由于未办理查封登记，其查封事实难以为第三人所知晓，若第三人在善意且不知情的情况下受让在建工程时，债权人的查封目的便会落空。因此，在申请查封在建工程时，更为妥善的方式是一并申请查封相应土地使用权并办理查封登记。
2.被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。
该项限制针对的是被执行人购买了房地产开发企业的预售房产，且房地产开发企业对于该预售房产已经办理大产权证（现房），但还没有划分所有权的情形。该类房产由于未划分所有权，同样无法办理房屋权属登记，作为被执行人对房屋并不享有所有权，但已经享有物权期待权，具有一定的排他性，人民法院可以视为其财产而进行预查封。
3.被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
该项限制针对的是被执行人购买了房地产开发企业的预售房产，且房地产开发企业尚未办理大产权证，但双方办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记（期房）的情形。预售合同登记备案和预告登记具有对外公示效力，可以使登记申请人取得一种具有排他性的物权期待权，人民法院同样可以视为其财产而进行预查封。
4.被执行人购买第三人的房屋已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的。
根据《北京市高级人民法院、北京市建委关于规范房产执行和协助执行有关问题的通知》第18条第4款规定：针对该类财产，人民法院可以进行预查封。
三、预查封的标的
预查封的标的物是土地、房屋，还是被执行人在履行合同过程中取得的财产权益。有观点认为，预查封的标的是被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋；也有观点认为，预查封标的本质是被执行人对特定土地、房屋的债权请求权或物权期待权。基于现行法律规定，对不动产或难以移动的动产采取的控制性强制执行措施为“查封”，对银行存款、股权、债权等民事权利的控制性强制执行措施为“冻结”。因此，从《协助执行通知》的文义解释来看，预查封的标的应该是被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋，而非被执行人的债权请求权或物权期待权。
四、预查封期限及效力
根据《协助执行通知》第16、17、18条的规定，预查封的期限及效力如下：
1.预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。
2.土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
3.预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
五、预查封与正式查封
预查封与正式查封在通过国家强制力从而实现控制财产这一目的上效力是相同的。预查封期间，被执行人隐藏真实情况办理抵押、转让等手续的行为无效，国土部门、房管部门也不得在此期间办理抵押、转让等权属变更，转移登记手续。尽管《协助执行通知》第18条规定：预查封的效力等同于正式查封，但二者仍然存在一定的区别：
（一）适用对象不同
正式查封的财产权属归被执行人所有，权属明确；预查封的土地使用权和房屋所有权尚未办理登记，所有权一般尚不属于被执行人（注：前文预查封房产第一类，即作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，此种情形下房地产开发企业对所建房屋享有物权，只是未办理所有权登记）。
（二）限制主体不同
正式查封禁止的是被执行人处分查封财产的效力。对于预查封而言，当预查封财产所有权不属于被执行人时，预查封具有禁止作为案外人的土地使用权人、房屋出卖人处分预查封财产的效力。预查封期间，案外人无法办理抵押、转让等权属变更手续，其处分权受到限制。
（三）财产确定性不同
正式查封的财产权属未经法定程序不得变更。而预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合法的理由予以解除，当商品预售合同合法解除时，房屋不再是预查封对象。
六、预查封财产可否强制执行
法院针对预查封财产到底能否进行司法处置（拍卖、变卖），现行法律、法规和司法解释尚无明确规定，实践中存在较大的争议。
观点一：预查封财产不可以强制执行，主要理由如下：
第一、不动产非经查封不得处分，预查封不等同于正式查封。
《民诉解释》第484条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对银行存款等各类可以直接扣划的财产，人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。”由此可知，人民法院只有在查封后才能对不动产进行处分。又根据《协助执行通知》第16条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此，预查封不能等同于正式查封，需要将案涉房产的产权证办理至被执行名下时，预查封才会转变为正式查封，法院才能进行拍卖。是故，预查封期间，预查封财产不得处分。
第二，预查封效力等同于正式查封仅限于限制处分这一目的。
《协助执行通知》第18条虽然规定：“预查封的效力等同于正式查封。”
第21条规定：“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效。”第22条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”
可见，此处的含义是指二者在通过国家强制力从而实现控制财产限制处分这一目的上效力是相同的，而通知并未明确查封、预查封在法院强制执行层面效力相同，由此可知，二者并非是在各个层面（如强制执行财产层面）上效力相同，否则区分二者就毫无意义。
第三、预查封的是案外人财产，强制执行可能损害案外人利益。
预查封财产并非是被执行人名下的财产。只是因为被执行人与案外人（财产所有人）已经通过合同达成合意将该预查封标的物转让给被执行人，可见转让合同的有效存续是预查封的前提和基础。标的物被预查封之后，如果合同正常履行，预查封即可如期转为正式查封；如果合同自始无效、被撤销或者解除，则预查封也就失去了正当基础。因此，预查封能否转化为正式查封尚具有一定的不确定性。此处的不确定性实际上是被执行人能否取得预查封财产的不确定性，此种情形下如果被执行人最终未能取得该财产，那么执行法院对该财产的处分则可能侵害案外人（财产所有人）利益。
参考案例：
【2020】最高法民申2441号
预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何某基于商品房预售合同对某泰公司享有的不确定的合同权利，预查封限制的是开发商对涉案房屋再行处分的权利，但预查封的本质上是涉案房屋的物权变动请求权，在物权变动尚未实现之前，涉案房屋仍归属于开发商所有。只有在案涉房屋完成本登记，何某取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足某辅公司对何某享有的债权。
【2022】最高法民申373号
人民法院的预查封仅系执行部门在房屋未办理产权登记之前，根据网签备案情况所作。预查封的对象是被执行人基于有效存续的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得该房屋的所有权，从而使预查封转化为正式查封，得以执行。但预查封不是正式查封，预查封的被执行人对未登记在其名下的房屋仅享有所有权期待利益，对能否成为真正的权利主体，尚处于不确定状态。在预查封阶段不能对案涉房产进行处置，只有完成过户登记，取得案涉房屋的物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖和折价。
观点二：预查封财产可以强制执行，主要理由如下：
第一、预查封的效力等同于正式查封。
《协助执行通知》第18条规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”根据通知条文，预查封的效力等同于正式查封，法院经过正式查封可以对案涉财产进行拍卖，则预查封必然也可以对案涉房产进行拍卖。
第二、预查封财产有证据证明确属于被执行人财产。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第2款规定：“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”据此可知，预查封虽然针对的是尚未登记于被执行人名下的财产，但是如果依据土地使用权的审批文件和其他相关证据能够确定事实上属于被执行人，不存在权属争议，那么法院为了及时实现债权人的合法权益，可以对预查封财产采取强制执行，并不违反法律的禁止性规定。
第三，最高法发文认可对预查封房屋司法处置。
《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（以下简称《无证房产协助执行通知》）第2条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋。后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。” 最高法通过该条文明确了尚未取得权属登记的房产的司法处置规则，实质上在一定程度上认可了对预查封房屋进行司法拍卖处置的合法性和可行性。
参考案例：
【2021】最高法执监435号
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第2款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。本案中，元亨公司系出让取得案涉土地使用权，并已缴纳全部国有土地使用权出让金，虽然尚未取得土地使用权登记证书，但2012年8月，元亨公司作为37411.1平方米土地使用权（包括案涉土地使用权）申报用地单位，填报的了《建设用地审批表》和《国有土地使用权出让审批表》，白城市国土资源局、白城市人民政府在审批意见栏中加盖公章确认。据此，白城中院认定案涉土地使用权是元亨公司财产，在元亨公司作为被执行人未及时履行生效判决确定义务的情况下，依法处置案涉预查封土地使用权，并无不当。元亨公司主张未登记的土地使用权不能执行，没有法律依据。
我们认为，预查封财产可否强制执行，应该具体问题具体分析。实操中需要把握一个基本原则：针对未登记在被执行人名下的预查封财产，依据相关证据能够确定事实上属于被执行人，不存在权属争议，法院应当及时推进司法处置。对于尚存在权属争议的预查封财产，为了兼顾案外人（权利人）利益，尤其是案外人（权利人）对处置提出异议时，法院应当慎重处置。
七、预查封财产执行规则
针对符合执行条件的预查封财产，根据标的物不同，执行规则也有所不同：
（一）预查封房屋执行规则
针对符合执行条件的预查封房屋，根据其后续是否完成了所有权转移登记手续，执行程序有所不同，大致可分为三种情形：
一是预查封房屋在预查封期间登记在被执行人名下，预查封自动转为正式查封。法院可以对案涉房屋司法处置。
二是预查封房屋未登记在被执行人名下，且房地产开发企业依法解除了买卖合同。此时，预查封并不限制当事人行使解除权。合同解除后，法院可以执行房地产开发企业返还的购房款。
三是预查封房屋未登记在被执行人名下，买卖合同有效存续。此时，正如前文分析，依据《无证房产协助执行通知》第2条的规定处理，法院可根据预查封房屋的初始登记条件分别处理房产：
1、具备初始登记条件的，法院处置后向房屋登记机构发出《协助执行通知书》完成初始登记；
2、暂时不具备初始登记条件的，法院处置后向登记机构发出《协助执行通知书》并载明待买受人具备初始登记条件后，由登记机构予以登记；
3、不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即拍卖或变卖前披露无证现状，后续产权登记事项由买受人自行负责。
（二）预查封土地执行规则
针对符合执行条件的预查封土地，同样根据其后续是否完成了使用权转移登记手续，执行程序分为三种情形：
一是预查封土地使用权在预查封期间登记在被执行人名下，预查封自动转为正式查封。法院可以对案涉土地司法处置。
二是预查封土地未登记在被执行人名下，且土地所有权人（出让/转让方）依法解除了出让或转让合同。此时，预查封并不限制当事人行使解除权。合同解除后，法院可以执行出让/转让方返还的土地款。
三是预查封土地未登记在被执行人名下，出让/转让合同有效存续。此时，法院如何进行司法处置并无明确规定，笔者认为可以参照《无证房产协助执行通知》中关于预查封房屋的类似情形依法处置。
