实务｜律师从事劳动法律业务操作指引新1.4（最新）

​

-素材来源： 浙江省律师协会网站 劳动法小编

发布时间｜2019年1月30日

提示：如涉及法律法规、政策文件、劳动法数据的修订或更新，请进一步查阅核实！

浙江省律师从事劳动法律业务操作指引

目录

第一章 总则

第二章 受理范围

第三章 仲裁时效

第四章 管辖

第五章 仲裁主体

第六章 一裁终裁

第七章 仲诉衔接

第八章 劳动关系的认定

第九章 二倍工资

第十章 试用期

第十一章 加班工资

第十二章 社会保险

第十三章 工伤

第十四章 岗位薪酬 

第十五章 医疗期

第十六章 服务期

第十七章 竞业限制

第十八章 劳动合同续签

第十九章 劳动合同解除

第二十章 经济补偿金

第二十一章 附 录

第一章 总则

第1条【宗旨】本指引是浙江省律师协会劳动与社会保障专业委员会根据现行劳动法律、法规、司法解释以及浙江省的司法实践，综合律师的执业经验及对现行法律政策的理解所制作，旨在帮助律师深入了解劳动法律事务的业务特点，促进业务交流，提高律师办理劳动法律事务的能力，维护委托人的合法权益，特制定本指引。

第2条【非强制性】本指引根据劳动法律、法规、政策以及司法实践中的通常做法制定，不具有强制性。

第3条【地域性】劳动法律和政策具有一定的地域差异，本指引部分内容仅适用于浙江省，律师若处理涉及外地的劳动法律事务，请注意了解当地的劳动法律和政策。浙江省宁波市、个别地级市对部分问题亦会存在不同观点，律师执业时同样需要关注。

第4条【多变性】律师办理劳动法律事务，应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化，注意不同层级的规定之间的冲突以及新旧法律之间的衔接，注意在不同的时点对某一问题的认定规则的变化。

第5条【适用范围】本指引中有关处理劳动争议的操作指引，也适用于人事争议，简明扼要起见，不再特别说明。但律师在处理人事争议时，应注意研读《中华人民共和国公务员法》《事业单位人事管理条例》《中国人民解放军文职人员条例》等法律法规，注意人事争议与劳动争议部分法律规定的差异性。

第6条【撰写规则】本指引按照程序篇和实体篇划分，实体篇根据不同的专题分别撰写。鉴于篇幅所限，本指引仅撰写实务中常见、疑难问题的操作指引，建议在阅读本指引前先了解《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等基础性的劳动法律法规。

第二章 受理范围

【导语】律师应当注意辨别争议事项是否属于劳动人事争议仲裁委员会的案件受理范围，属于受理范围的，应当先提起仲裁，未经仲裁而直接向人民法院起诉的，将被驳回起诉；不属于受理范围的，可以直接向人民法院起诉或建议当事人依法通过其他途径解决。

1.劳动人事争议仲裁委员会受理劳动争议案件的范围包括以下类型：

1.1因是否存在事实劳动关系发生的争议；

1.2因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

1.3因除名、辞职和辞退、离职发生的争议；

1.4因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议；

1.5因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

1.6因未休年休假工资、高温津贴的发放发生的争议；

1.7因用人单位未为劳动者办理档案转移手续、不开具离职证明发生的争议；

1.8法律、法规规定的其他争议。

2.下列纠纷不属于劳动争议，律师应当建议当事人依法通过其他途径解决：

2.1劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议，建议其通过行政复议、行政诉讼寻求救济；

2.2劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房租赁或转让争议，建议其向相关主管部门反映；

2.3劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，建议其向住房公积金管理中心反映；

2.4对工伤不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，建议当事人依法申请行政复议或提起行政诉讼；

2.5劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论有异议的，提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构申请重新鉴定；

2.6家庭或者个人与家政服务人员之间的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

2.7个体工匠与帮工、学徒之间的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

2.8农村承包经营户与受雇人之间的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

2.9用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员发生用工争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

2.10筹办单位发起人是自然人，筹办未成功的，在筹办期间发生的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

2.11劳动者履行职务在单位借款挂帐发生的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

2.12劳动者侵占用人单位财物拒不返还的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决或向公安机关报案；

2.13其他不属于劳动争议的情形。

3.下列争议，劳动人事争议仲裁委员会不予受理的，可以向人民法院起诉：

3.1劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的；

3.2劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议；

3.3劳动者要求用人单位支付报销款而发生争议的；

3.4劳动者离职后不办理交接手续，用人单位要求劳动者办理移交手续的，或因劳动者不办理移交造成用人单位损失，要求劳动者赔偿的；

3.5劳动者与原用人单位未解除劳动合同即入职到新用人单位，原用人单位要求劳动者及新用人单位承担赔偿责任的；

3.6劳动者因故意或重大过失造成用人单位损失的，用人单位要求劳动者依法承担相应的赔偿责任的；

3.7劳动者违反保密义务，用人单位要求其承担违约责任的。

第三章 仲裁时效

【导语】律师办理劳动争议案件，应当注意审查仲裁请求是否已超过仲裁时效，了解不同类型劳动争议案件的特殊仲裁时效规定，以及仲裁时效中断、中止的相关规定。对于超过仲裁时效的案件，应当建议当事人通过劳动监察等其他合法途径解决。

1.劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效的限制。

2.当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日在特定情形下的认定规则如下：

2.1因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

2.2劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

2.3劳动者要求用人单位补缴社会保险引发的纠纷，适用一年仲裁时效的规定，但不同类型的争议认定“劳动争议发生之日”的规则不同：（一）用人单位与劳动者之间的劳动关系尚未解除或终止，双方就劳动关系存续期间的补缴社会保险问题发生争议的，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；（二）用人单位与劳动者之间的劳动关系已经解除或终止，双方就劳动关系存续期间的补缴社会保险问题发生争议的，以劳动关系解除或终止之日为劳动争议发生之日；（三）劳动者在用人单位工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险，后开始为劳动者缴纳社会保险的，如劳动者主张补缴此前的社会保险，以用人单位开始为劳动者缴纳社会保险之日为劳动争议发生之日。

3.特殊情形的仲裁时效规则如下：

3.1用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算；

3.2劳动者与用人单位之间因加班工资产生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

3.3劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算；

4.当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，仲裁时效中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。

5仲裁时效中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，仲裁时效重新计算。

6.当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。

第四章 管辖

【导语】律师办理劳动争议案件，应当依法向有管辖权且有利于当事人的劳动人事仲裁委员会或人民法院提起仲裁、诉讼。

1.用人单位和劳动者可以向用人单位所在地或者劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。

2.用人单位和劳动者分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。

3.用人单位和劳动者对仲裁裁决不服的，可向用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院起诉。

4.用人单位和劳动者均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，向不同人民法院起诉的，由先受理的人民法院审理，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

5.用人单位和劳动者在劳动合同中对仲裁管辖进行约定的，该约定无效。

6.浙江省劳动人事争议仲裁委员会负责管辖以下案件：（一）杭州市区范围内（不含萧山区、余杭区、富阳区）的中央、省属和部队属机关、事业单位、社会团体及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议；（二）杭州市区范围内（不含萧山区、余杭区、富阳区）的中央、省属国有控股企业及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议；（三）在全省范围内的部队军级以上聘用单位与文职人员发生的人事争议；（四）浙江省劳动人事争议仲裁委员会认为应当直接受理的其他劳动人事争议。在萧山区萧山机场及余杭区五常街道、闲林街道、仓前街道等范围内的中央、省属和部队属机关、事业单位、社会团体、国有控股企业及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议，由省劳动人事争议仲裁委员会管辖；当事人选择向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，萧山区、余杭区劳动人事争议仲裁委员会可以受理。

7.杭州市劳动人事争议仲裁委员会负责管辖以下案件：（一）杭州市区范围内（不含萧山区、余杭区、富阳区）的市属机关、事业单位、社会团体及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议；（二）杭州市区范围内（不含萧山区、余杭区、富阳区）的市属国有控股企业及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议；（三）在中央、省级部门登记注册且在杭州市区范围内（不含萧山区、余杭区、富阳区）除按规定由省劳动人事争议仲裁委员会管辖外的用人单位与劳动者发生的劳动人事争议；（四）杭州市范围内的部队师级聘用单位与文职人员发生的人事争议；（五）杭州市劳动人事争议仲裁委员会认为应当直接受理的其他劳动人事争议。

8.宁波市劳动人事争议仲裁委员会负责管辖以下案件：（一）宁波市区范围内的中央、省、市属和部队属机关、事业单位、社会团体及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议；（二）宁波市区范围内的中央、省、市属国有控股企业及其所属单位与劳动者发生的劳动人事争议；（三）社会保险参保关系在宁波市社会保险经办机构的企业、民办非企业单位等用人单位与劳动者发生的劳动人事争议；（四）宁波市范围内的部队师级聘用单位与文职人员发生的人事争议；（五）宁波市区范围内的未在宁波市设立分支机构的外地用人单位与劳动者发生的劳动人事争议；（六）宁波市劳动人事争议仲裁委员会认为应当直接受理的其他劳动人事争议。

9.浙江省其他地市劳动人事争议仲裁委员会负责管辖的案件范围详见浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《浙江省劳动人事争议仲裁案件管辖暂行规定》（浙劳人仲【2015】7号）。

第五章 仲裁主体

【导语】律师代理劳动者办理劳动争议案件，应当注意列适格的主体为被申请人，不错列或少列；律师代理用人单位办理劳动争议案件时，如发现被申请人不适格，应当注意提出相应的抗辩。

1.劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位列为被申请人。

2.劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为被申请人。

3. 用人单位未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的，或以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位、被挂靠单位或营业执照出借方列为被申请人。

4.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，应当将用人单位或清算组织列为被申请人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位列为共同被申请人。

5.劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，应当列营业执照上登记的字号为被申请人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

6.劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，应将承包方和发包方列为共同被申请人。

7.劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，应将指派单位和实际用工单位列为共同被申请人。

8.劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议的，以派遣单位为被申请人；争议内容涉及接受单位的，应将派遣单位和接受单位列为共同被申请人。

9.用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，应将合并后的单位列为被申请人；用人单位分立为若干单位的，如是分立前发生的劳动争议，应将分立后的实际用人单位列为被申请人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，应将分立后的单位均列为共同被申请人。

10.用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，应将新的用人单位和劳动者列为共同被申请人。

第六章 一裁终裁

【导语】律师办理劳动争议案件时，应当了解哪些仲裁请求属于一裁终裁及撤销一裁终裁的相关规定。

1.下列劳动争议的仲裁裁决为终局裁决，即裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，如仲裁请求涉及数项的，应分项计算争议金额；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

2.根据《浙江省劳动人事争议调解仲裁条例》的规定，劳动人事争议仲裁委员会对社会保险费补缴、工伤保险待遇赔付争议作出的裁决为终局裁决。

3.劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，将按照非终局裁决处理。

4.劳动者对终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，该裁决不发生法律效力。

5.用人单位有证据证明终局裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。终局裁决被人民法院裁定撤销的，用人单位可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

6.用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的诉讼中，不得将劳动人事争议仲裁委员会列为被告。

7.用人单位向中级人民法院申请撤销一裁终裁裁决的，劳动者同时对一裁终裁不服向人民法院提起诉讼的，申请撤销一裁终裁的诉讼终结。

8.仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位向人民法院起诉时，人民法院将按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，人民法院将予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，人民法院将不予受理。

9.劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向中级人民法院申请撤销的，人民法院将裁定中止执行。

10.中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由的，可以不开庭审理。

第七章 仲诉衔接

【导语】律师办理劳动争议案件，应当了解仲裁程序与诉讼程序之间的关系及相关规定。

1.劳动争议案件，应当先申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉，未经仲裁裁决的，不能直接向人民法院起诉。

2.用人单位已向劳动者出具工资欠条，且诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向人民法院起诉。

3. 劳动人事争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，用人单位或劳动者可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，起诉时应向人民法院提交劳动人事争议仲裁委员会出具的已接受申请的凭证及尚未受理的证明，或虽已受理但尚未裁决的证明。

4.因以下事由，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决的，用人单位或劳动者不能直接向人民法院提起诉讼：（一）移送管辖的；（二）送达延误的；（三）等待工伤复议、诉讼、评残结论的；（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；（五）因当事人确有正当理由，不能按时参加仲裁活动的；（六）其他合理的事由。

5.用人单位或劳动者因不服仲裁裁决向人民法院起诉的，诉讼请求以原仲裁请求范围为限，但如新增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性除外。如新增加的诉讼请求属独立的劳动争议，应当另行向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

6．劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，用人单位或劳动者对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决不发生法律效力。

7.劳动人事争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，可以申请强制执行。

8.劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院将并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院将根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

9.用人单位或劳动者不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，将依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院将一并处理。

第八章 劳动关系的认定

【导语】律师办理劳动争议案件，应当准确区分劳动关系和劳务关系，属于劳动关系而发生争议的，应当先向劳动人事争议委员会提起仲裁，并适用劳动相关法律法规处理；属于劳务关系而发生争议的，应当直接向人民法院起诉，并适用民事相关法律法规处理。

1.已办理退休手续的人员与用人单位形成的用工关系，属雇佣关系。

2.未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般按劳动关系处理。

3.企业停薪留职人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位形成的用工关系，一般按劳动关系处理。

4.外国人、无国籍人以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民，未依法取得就业证件即与内陆用人单位签订劳动合同的，该劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，可以要求用人单位参照合同约定支付劳动报酬。上述人员依法取得就业证件的，与内陆用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

5.外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

6.在校学生在实习期间，与用人单位之间的关系按雇佣关系处理。

7.实行“包厨”的饭店，如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，则双方之间形成劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则其与饭店之间不形成劳动关系。

8.劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者以签订委托协议等形式为用人单位服务的，双方的法律关系一般按照约定处理。如用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则双方之间形成劳动关系。

9.劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，其与新用人单位之间可以形成劳动关系。

10.具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员与承包单位之间不形成劳动关系。但该人员在工作中发生伤亡，承包单位应当参照工伤的有关规定进行赔偿。

第九章 二倍工资

【导语】律师办理二倍工资案件，应当注意了解劳动合同未签订的原因及请求可能不会被支持的情形。律师应当避免代理劳动者自己不愿意签署劳动合同但用人单位又无法举证的二倍工资案件。

1.未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月，即从劳动者入职的第二个月起算至第十二个月。

2.用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，劳动者主张视为已订立无固定期限劳动合同期间的二倍工资，将不会被支持。

3.二倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。但各市、县（市）另有规定的，则按规定计算。

4.用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同的，用人单位仍应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。即补订劳动合同并不能免除补订之前用人单位应当支付二倍工资的责任。

5.有证据证明系劳动者自己不愿意签订书面劳动合同的，劳动者主张二倍工资的，将不会被支持。

6.确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可能不被支持，下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：（一）用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；（二）工伤职工在停工留薪期内的；（三）女职工在产假期内或哺乳假内的；（四）职工患病或非因工负伤在病假期内的；（五）因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

7.劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者可以主张未及时续签劳动合同的二倍工资。

8.按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，将不会被支持。

9.用人单位和劳动者已签订书面劳动合同，但该劳动合同缺少《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容，劳动者主张二倍工资的，将不会被支持。

10.用人单位和劳动者虽然没有签订正式的书面劳动合同，但其他双方签订的其他文件内容约定了工作期间、工作内容、劳动报酬等劳动合同所应具备的必备条款事项的，劳动者主张二倍工资的，一般不会被支持。

11.二倍工资的计算范围通常以劳动者的应发工资为标准，原则上扣除绩效、奖金、补贴等。

12.用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，双方对是否存在事实劳动关系发生争议的，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院将根据下列证据综合认定，并将根据下列证据的形成、来源、占有等因素，确定用人单位和劳动者的举证责任：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；（五）其他相关证据。

第十章 试用期

【导语】律师应当指导用人单位与劳动者合法约定试用期，试用期约定违法并已实际履行的，用人单位将依法承担赔偿责任。

1.用人单位和劳动者签订劳动合同约定试用期的，试用期不得超过法律规定的期限，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

2.劳动者在同一用人单位，不能因岗位调动而重新约定试用期。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不能约定试用期。

4.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

5.用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

6.劳动者在试用期内请病假的，该病假期间应从试用期中扣除，原试用期相应延长。

7.用人单位在试用期为劳动者提供专业技术培训并约定服务期，劳动者在试用期内离职的，用人单位要求劳动者承担违反服务期约定的违约责任的，将不会被支持。

第十一章 加班工资

【导语】律师办理加班工资争议案件，应当准确了解加班工资的计算办法、举证责任分配原则，以及特殊岗位、特殊工时制的加班认定原则等规定。

1.法定节假日计薪，不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的，加班工资应当按照百分之三百的工资报酬标准另行计付。

2.加班工资以劳动者所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以劳动者本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月劳动者正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以劳动者上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

3.劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院可责令用人单位提供，用人单位应对两年内不存在加班举证。用人单位不提供的，将承担不利的法律后果。

4.劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院将认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。

5.全天24小时吃住在用人单位的保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，如劳动者确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，将综合考虑以下因素：（一）用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续；（二）用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；（三）用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；（四）用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。

6.用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院认定加班事实将主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

7.实行综合计时工作制的岗位，在劳动行政主管部门核准的周期内，劳动者的工作时间超过法定标准工作时间的，用人单位应向劳动者支付加班工资，加班工资统一按照百分之一百五十的工资报酬标准支付。但法定节假日的加班工资仍应当按照百分之三百的工资报酬标准支付。

8.实行不定时工作制的岗位，劳动者主张休息日或法定节假日的加班工资的，将不会被支持。

9.用人单位休息日安排劳动者加班的，可以安排调休，不能调休或调休后仍有加班的，应当支付加班工资。

第十二章 社会保险篇

【导语】律师应当了解浙江省当前劳动者可以通过仲裁途径要求用人单位补缴社会保险，律师同时应当注意了解当地司法实践中有关补缴社会保险争议发生之日的特殊认定规则（该规则在各地市也存在一定的差异），以及补缴社会保险相关问题的处理规则。

1.用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以向劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位补缴。

2.劳动者要求用人单位补缴社会保险的，通常以国务院《社会保险费征缴暂行条例》施行之日（1999年1月22日），作为用人单位补缴社会保险的起始时间届点。

3.劳动者要求补缴社会保险的，适用一年仲裁时效的规定，但不同类型案件认定“劳动争议发生之日”的规则并不相同，具体详见本指引仲裁时效篇的相关内容。

4.劳动者超过法定退休年龄后主张补缴退休前养老保险的，如提起仲裁时已超过一年仲裁时效的规定，将不会被支持。

5.劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的而发生争议的，人民法院应予受理。

6.其他单位已为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求现在的用人单位再次为其缴纳社会保险的，将不会被支持。劳动者主张现在的用人单位承担其缴纳社保保险费用的，亦不会被支持。

7.劳动者和用人单位之间因社会保险缴纳基数发生争议提起仲裁的，将不会被受理。

8.劳动者要求用人单位补缴社会保险，用人单位以劳动者已参加新型农村居民养老保险，或以“地方政策对当地企业缴纳社会保险的职工人数比例有相应要求，且企业实际缴费职工人数符合该比例要求”为由进行抗辩的，将不会被采信。

9.劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者仍可以用人单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，将不会被支持。

10.劳动关系解除或终止后，劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的，同时需符合《浙江省失业保险条例》规定的可以享受失业保险待遇的情形，否则将不会被支持。

11.用人单位以现金补贴方式免除用人单位缴纳社会保险义务的，后劳动者反悔，用人单位被裁令补缴社会保险的，用人单位可以要求劳动者返还已支付的现金补贴。

第十三章 工伤

【导语】律师办理工伤争议案件，应了解工伤认定的程序，可以认定为工伤的情形，工伤的各赔偿项目及标准，以及工伤赔偿常见问题的认定规则。

1.用人单位应当自劳动者发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，以及因特殊情况经市、县劳动行政部门同意延长的时限内提出工伤认定申请。受伤劳动者或者其近亲属、工会组织可以在发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内提出工伤认定申请。受伤劳动者未参加工伤保险的，用人单位、受伤劳动者或者其近亲属、工会组织应当向用人单位生产经营地的县级劳动行政部门提出工伤认定申请。

2.用人单位或者受伤劳动者及其近亲属、工会组织均未在用人单位的法定申请时限内提出工伤认定申请的，提出申请前发生的符合规定的工伤保险待遇等有关费用，将由用人单位负担。

3.用人单位和劳动者对劳动行政部门作出的工伤认定不服的，可以在收到工伤认定书后60日内依法向上一级劳动行政部门或本级人民政府申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

4. 劳动者有下列情形之一的，视为《工伤保险条例》规定的因工作原因所受的伤害：（一）在工作时间和驾驶公共交通工具等特殊工作岗位，突发疾病后因岗位特殊导致救治延误病情加重，经抢救无效死亡或者抢救后完全丧失劳动能力的；（二）在连续工作过程中和工作场所内，因就餐、工间休息、如厕等必要的生活、生理活动时所受的伤害；（三）因参加用人单位统一组织或者安排的学习教育、培训、文体活动所受的伤害；（四）因参加各级工会或者县级以上组织人事部门按照规定统一组织的疗休养所受的伤害，但单位承担费用由劳动者自行安排的疗休养除外。

5. 劳动者有下列情形之一的，视为《工伤保险条例》规定的“上下班途中”：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

6.未经劳动行政部门工伤认定，或超过法定规定的申请时间而未申请工伤认定，劳动者要求用人单位承担工伤赔偿责任而提起仲裁或诉讼的，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院将不予支持，但具有下列情形的除外：（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。

7.特殊用工关系下工伤保险责任的承担，按照以下原则确定承担单位：（一）劳动者与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，劳动者为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的劳动者因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，可以向相关组织、单位和个人追偿。

8.因第三人的原因造成工伤，劳动者可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。劳动者先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。劳动者直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，劳动者应当配合追偿。

9.用人单位未依法参加工伤保险，劳动者发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

10.工伤的停工留薪期是指工伤劳动者遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。停工留薪期一般根据医院出具的诊断证明书，以工伤劳动者遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，将综合考虑工伤劳动者的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

11.工伤劳动者在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”是指按照工伤劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

12.劳动者在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照最高伤残等级计发，但一次性伤残补助金分别计发。

13.劳动者和用人单位的劳动关系不管因何种原因解除或终止的，劳动者均可以主张一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

14.用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

15.劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分，但仍应当承担工伤保险待遇中应当由用人单位承担的部分。

16.浙江省工伤保险待遇一览表

工伤保险待遇			项目		标准			基数		支付渠道
医 疗 康 复 待 遇	医 疗 待 遇		挂号费					按照标准报销		工伤保险基金
			住院费		工伤保险住院服务标准
			医疗费		工伤保险诊疗项目目录
			药费		工伤保险药品目录
			交通食宿费		由统筹地人民政府规定			按标准报销		工伤保险基金
			住院伙食补助费		按照当地最低工资标准的35%			按标准报销
	停及 工康 留复 薪待 期遇 内		辅助器费		国家规定的标准			按标准报销		工伤保险基金
			停工接受工伤医疗的		原工资福利待遇			不变		用人单位
			生活不能自理的		护理待遇			不低于上年度全省职工月平均工资
伤     残     待     遇	经一 劳次 动性 能伤 力残 鉴补 定助 金		一级		27个月			本 人 工 资		工 伤 保 险 基 金
			二级		25个月
			三级		23个月
			四级		21个月
			五级		18个月
			六级		16个月
			七级		13个月
			八级		11个月
			九级		9个月
			十级		7个月
	伤津   残贴		一级		90%	工伤职工享受的伤残津贴调整办法，按照基本养老金调整的办法执行		本人工资（伤残津贴低于当地最低工资标准的补足差额）
			二级		85%
			三级		80%
			四级		75%
			五级		70%					用人单位（难以安排工作的）
			六级		60%
	生护 理 活费		生活完全不能自理		50%			统筹地上年度职工月平均工资		工伤保险基金
			生活大部不能自理		40%
			生活部分不能自理		30%
死   亡   待   遇	丧葬补助金				6个月			同上		工伤保险基金
	供养亲属抚恤金				配偶每月40%			本人工资（抚恤金总额不得超过死亡职工生前的本人工资）
					其他每人每月30%
					孤老或孤儿再加10%
	一次性工亡补助金				20倍			全国城镇居民人均可支配收入		工伤保险基金
	一至四级工伤职工停工留薪期后死亡待遇		丧葬补助金		6个月			统筹地上年度职工月平均工资
			供养亲属抚恤金		配偶每月40% 其他每人每月30% 孤老或孤儿再加10%			本人工资
工一 伤次 职性 工工 与伤 用医 人疗 单补 位助 解金 除和 或伤 终残 止就 劳业 动补 关助 系金		工 伤 医 疗 补 助 金		五级			30个月		工伤保险基金
				六级			25个月
				七级			10个月
				八级			7个月
				九级			4个月
				十级			2个月
		伤 残 就 业 补 助 金		五级			30个月		用人单位
				六级			25个月
				七级			10个月
				八级			7个月
				九级			4个月
				十级			2个月

注：

1.关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知（浙人社发[2011]253号）（1）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。（2）一至四级工伤职工，未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。（3）已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减 20% ；工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

2.死亡待遇的抚养亲属抚恤金，配偶需丧失劳动能力或女年满55周岁、男年满60周岁以上；父母需女年满55周岁、男满60周岁以上；职工供养亲属不满18周岁的，计算到18周岁；其他供养亲属计算20周年，但超过60周岁的，年龄每增加1周岁减少1年，75周岁以上的按照5年计算。

3.一至四级工伤职工一次性领取工伤待遇标准按浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤【2004】140号）执行。即以工伤发生时上一年度全省职工年平均工资为基数，按照下列标准计发：一级伤残为十六倍，二级伤残为十四倍，三级伤残为十二倍，四级伤残为十倍。

第十四章 岗位薪酬

【导语】律师应当指导用人单位合法调岗、调薪，劳动者根据用人单位单位的规章制度主张绩效、奖金等劳动报酬的，对支付条件已成就负有一定的举证责任。

1.劳动者不胜任工作的，用人单位可以调整劳动者岗位和薪资，该调整可以超出劳动合同约定的岗位范围，但应当注意一定的合理性，且不能具有惩罚性或侮辱性。

2.用人单位确属生产经营所需，可以对劳动者的岗位予以调整，但不能对劳动者的报酬及其他劳动条件作不利变更。

3.变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，劳动者以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，将不会被支持。

4.劳动者主张绩效、提成、奖金类劳动报酬的，应当对自己的主张举证。劳动者如有证据证明用人单位持有相关证据材料的，则用人单位应当提供，否则将承担不利后果。

5.劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应对货款回收的事实负有举证责任。

6.用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金，该规定一般有效，但用人单位违法解除劳动合同的除外。

第十五章 医疗期

【导语】律师应当了解医疗期的计算方法、待遇，劳动者医疗期满后仍不能回岗如何处理等常见法律问题，指导用人单位合法合规操作。

1.医疗期是劳动者依法享有的法定权利，用人单位以劳动者请病假未经批准为由按旷工处理的，将被认定为违法。

2.医疗期具有法定的期限，劳动者请病假超过法定的医疗期期限的，用人单位可以不批准，也可以依法解除劳动合同。

3.医疗期的期限及病假工资标准，浙江省按照《关于转发劳动部<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（浙劳险［1995］231号）的相关规定执行。

4.劳动者在职期间并非只能享受一次医疗期，如前述文件中规定的“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算”是指劳动者六个月内只能累计享受三个月的病假，但六个月满后，劳动者又可以重新享受相应的医疗期。

5.医疗期的长短与劳动者的工作年限相关，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的劳动者，如工作年限较短，也只能根据相关规定享受与工作年限相对应的医疗期，不能当然视为可以享受24个月的医疗期。

6.劳动者在医疗期内劳动合同到期的，劳动合同自动顺延至医疗期满，劳动者不能主张该期间的二倍工资。

7.劳动者处于医疗期内的，用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但如劳动者存在第三十九条规定的情形的，用人单位仍可以依法解除劳动合同，如出现第四十四条规定的情形的，用人单位也可以依法终止劳动合同。

第十六章 服务期

【导语】律师应当了解什么是专业技术培训，哪些费用属于培训费用，何种情况下劳动者应当承担违反服务期约定的违约责任及如何承担，何种情况下服务期约定将失效。

1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

2.前述专项培训费用是指用人单位因劳动者参加培训而实际支出的与培训相关的课程费、交通费、住宿费、餐饮费等，以及双方约定的培训期间用人单位发放给劳动者的除基本工资之外的其他劳动报酬、福利等。前述专业技术培训是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

3.劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

4.用人单位以劳动者违反服务期的约定为由，要求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实举证，如不能举证的，则其主张将不会被支持。

5.如劳动合同系因《劳动合同法》第三十八条、第四十一条的情形而解除的，用人单位不能要求劳动者支付违反服务期约定的违约金。

6.用人单位因《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同的，劳动者应当支付违反服务期约定的违约金。

7.劳动者在试用期内离职的，用人单位向劳动者主张违反服务期约定的违约金的，将不会被支持。

8.劳务派遣用工关系中，用工单位与劳动者约定服务期的，如劳务派遣单位对该服务期约定认可的，则该约定有效，如劳务派遣单位对该服务约定不认可的，则该约定无效。

第十七章 竞业限制

【导语】律师应当指导用人单位与劳动者签署合法有效的竞业限制条款或协议，并使其了解竞业限制相关的常见法律问题。

1.用人单位可以与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定竞业限制，并明确竞业限制的范围、地域、期限、补偿金标准及违约赔偿责任等内容。

2.根据《公司法》第217条第（一）项的规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。用人单位公司章程可以适当扩大、明确高级管理人员的范畴。

3.高级技术人员是指获得高级技术职称的专业技术人员，比如高级工程师，高级监理师等，普通技术人员并不是法定的竞业限制对象。

4.负有保密义务的人员是指接触了用人单位的秘密，用人单位要求其保密的人员。劳动争议仲裁委员会或人民法院对员工是否属于负有保密义务的人员一般仅做形式上审查。

5.竞业限制条款或协议中可以约定劳动者在职期间应当遵守竞业限制义务，劳动者不能以在职期间用人单位未发放竞业限制补偿金为由主张约定无效。

6.用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当约定在竞业限制期内的补偿标准，但如未约定或约定过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力，用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

7.劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付竞业限制经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为的，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，将不会被支持。

8. 具有以下情形之一的，竞业限制条款或协议对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的。

9.用人单位可以与劳动者约定竞业限制补偿金按月支付或一次性支付，但该支付必须是在劳动合同解除或终止之时或之后。

10.劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者支付违约金的同时，可以要求其返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，但不能要求其返还履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿。如用人单位系向劳动者一次性支付经济补偿的，则将对经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

11.竞业限制履行期间，用人单位单方提出解除竞业限制协议的，应当向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿。但如是在劳动合同依法解除或者终止前或同时，用人单位单方提出解除竞业限制协议的，无需额外向劳动者支付竞业限制经济补偿。

12.劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位仍可要求劳动者在竞业限制期内按照约定继续履行竞业限制义务，劳动者二次违约的，仍应当再次支付违约金。

13.劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密，用人单位可以要求劳动者承担商业秘密侵权责任，同时要求劳动者承担违反竞业限制违约责任。用人单位可以就劳动者侵犯商业秘密事宜直接向人民法院起诉。

第十八章 劳动合同续签

【导语】律师应当指导用人单位与劳动者及时、合法续签劳动合同，了解有关无固定期限劳动合同的特别规定。

1.用人单位未提前一个月通知劳动者不续签劳动合同，劳动者主张终止劳动合同的代通知金的，在浙江省不会被支持。

2.因用人单位原因不与劳动者续签劳动合同的，应向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。如已符合续签无固定期限劳动合同的条件，用人单位不与劳动者续签劳动合同的，应向劳动者支付违法终止劳动合同的赔偿金。

3.用人单位同意维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，无需支付劳动者经济补偿金。前述约定条件应做广义理解，即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，视为维持原劳动合同约定的条件。

4.劳动合同期满后未续签劳动合同，劳动者继续在用人单位上班的，双方形成事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系的，应向劳动者支付经济补偿金。

5.用人单位为规避签订无固定期限劳动合同而采取下列行为的，将被认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数将连续计算：（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（四）通过非法劳务派遣的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

6.出现应当订立无固定期限劳动合同的情形，且劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

7.出现应当订立无固定期限劳动合同的情形，但用人单位与劳动者已续签固定期限劳动合同，劳动者以用人单位未提示其签订无固定期限劳动合同为由，主张续签劳动合同无效或要求用人单位支付二倍工资的，将不会被支持。

8.劳动合同期满，但因《劳动合同法》第四十二条的情形原劳动合同顺延导致劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者可以要求与用人单位订立无固定期限劳动合同。

9.用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝。

10.用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后，劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝。

第十九章 劳动合同解除

【导语】律师办理劳动争议案件，应当了解哪些情况下劳动者主张经济补偿金或赔偿金可以得到支持，哪些情况下又可能不被支持。

1.劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，需根据“谁主张谁举证”的原则承担举证责任。

2.劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者违法行使解除权，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。

3.劳动者辞职时未说明理由，或以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，将不会被支持。

4.用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，也可以选择要求撤销解除劳动合同决定、继续履行原劳动合同，但原劳动合同已不能继续履行的除外。

5.在一审宣判前，原劳动合同期限已届满的，将被视为原劳动合同已无法继续履行。用人单位单纯以原岗位已聘请他人为由辩称原劳动合同已无法继续履行的，通常不会被支持。

6.用人单位违法解除劳动合同，被裁决撤销的，应向劳动者补发劳动合同解除之日至被裁决继续履行劳动合同之日的工资，该工资标准为劳动者被违法解除劳动合同之日前十二个月的平均工资。

7.用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同的，劳动人事仲裁委员会将询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。如劳动者坚持原请求的，将被驳回仲裁；劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，将裁决用人单位支付赔偿金。

8.用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，但以下情形除外：（一）用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议；（二）确因经营困难、具有合理理由的；（三）经劳动者认可的；（四）欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批的；（五）已缴纳社会保险，但未按照劳动者工资水平足额缴纳社会保险费的。

9.用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，将不会被支持。

10.劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的，将不会被支持。

11.劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，如该请求可能不被支持，劳动人事仲裁委员会会询问劳动者如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿，如劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，劳动人事仲裁委员会将不会裁决用人单位支付经济补偿。

12.劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，要求用人单位支付赔偿金的，前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付。劳动者未能举证证明已经过该前置程序的，其要求用人单位支付赔偿金的，将不会被支持。

13.用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。

14.用人单位以劳动者严重违反公司规章制度为由解除劳动合同的，该规章制度必须合法有效，否则即使劳动者违纪事实成立，仍将被认定为解除劳动合同违法。

15.用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以认定该规章制度合法有效。用人单位在《劳动合同法》实施后制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但规章制度内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者已表示愿意遵守的，可以认定该规章制度合法有效。

16.劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日的，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

17.用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形的，将不会被纳入审查范围。

18.劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

19.建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会的，将被认定解除劳动合同违法，但劳动者起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

20.用人单位规章制度规定考核末位淘汰，用人单位据此辞退考核末位的劳动者的，将被认定为违法解除劳动合同。

21.《劳动合同法》第四十条第一款第三项规定的“客观情况发生重大变化”，包括不可抗力、企业迁移、被兼并、企业资产转移、因经营需要部门撤销等情形。

22.用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，将不会被支持。

23.用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工可以解除劳动合同违法为由要求恢复劳动关系，但不能要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金（能举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实除外）。

24.劳动者与用人单位经协商签订了协议，其中有“不得再向用人单位主张权利”、“双方签订协议后互不追究任何一方经济责任”等类似表述，如劳动仲裁、诉讼所涉事项，协议已作约定，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，该协议将被认定有效。

第二十章 经济补偿金

【导语】律师办理劳动争议案件，应当准确掌握各种情况下经济补偿金的具体计算办法。

1.用人单位依法需要向劳动者支付经济补偿金的，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2.前述劳动者的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。工资包括基本工资、岗位工资、奖金、绩效、提成、加班工资等所有劳动报酬及属于工资范畴的福利费用。

3.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位向劳动者支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

4.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者可以要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。符合下列情形之一的，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

第二十一章 附 录

撰写本业务指引主要参考的法律、法规、规章、纪要及文件：

1．法律、行政法规：《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》。 

2. 最高院司法解释：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。

3. 地方性法规：《浙江省劳动人事争议调解仲裁条例》、《浙江省工伤保险条例》。

4. 部门规章：《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017年修订）、《关于执行<工伤保险条例> 若干问题的意见》、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》。

5. 浙江省高级人民法院文件、浙江省劳动人事争议仲裁院文件：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件指导意见等三个意见的通知》（2009.4.16）、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（一）》（2012.12）、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（2014.4.14）、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（2015.9.29）、《浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（2016.12.30）。

2018 年12月第一版执笔人：王旭东

参与讨论修订人员：邵蕙菁、黄新发、俞肃平、省律协劳保委全体委员