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循迹 · 用文化给生活另一种可能 主讲：三喵先生 策划：三喵先生 责编：马戏团长 全文约3200字 阅读需要10分钟 今天头条文章发的内容是中国律法制度的演变，限于篇幅有些话题没讲完，就补充在这里好了，这些话题包括但不限于“法”和“律”有什么区别，“法家”到底算不算跟“法制”和“依法治国”有关系，等等等等。 当然，这几个问题当中首先要需要解决的是“法”和“律”的区别，虽然在当下的语境中，“法律”是一个很常见的词，“法”和“律”也经常被混为一谈，但是在很多时候还是不一样的，最明显的，“律师”就不能叫“法师”，此话虽有调侃，但也很显著地提示了二者不同，而倘若我们留意中国古代的那些“法律”，会发现几乎所有的这些“法律”都是XX律，比如隋朝时期的《开皇律》，唐朝时期的《唐律疏议》，明朝时期的《大明律》，等等等等。 如此众多的朝代都选择了“律”而不是“法”，绝非偶然，至少仅仅从文字上讲，中国古代的漫长岁月是以律治国，而非依法治国，从这个意义上讲，弄清楚“法”和“律”的区别非常重要。
“法”的最早来源可以追溯到中国上古时期的神兽“灋”，另有称呼獬豸，根据传说，“灋”头顶有一角，能辨别曲直，在审理案件时，它会用角去触理曲的人。东汉许慎在《说文解字》十部上“廌”部说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之。而这个字的水字偏旁，也意味着“平之如水，公平正直”。明白了这一点，就不难看出，这个“法”的基本要求就是公平正直，而且要有德高望重的权威裁判。 这其实有一个前提假说，那就是世间的是非曲直，背后都应该有这么一个正义作为评判标准，如此正义在现实中自然不能指望獬豸来主持，那么部落邦国首领非常重要的职责就是针对各种情况做出判断，如果这样的判断能够为大家接受，首领就是“有德之君”，如此的“德”，其实就是自然法背后的正义原则。 流传下来的有一个关于商汤的故事中，商汤看到猎人张网捕鸟，并祷告希望所有的鸟都被捉住，然而商汤不认为这是符合正义的，就叫他撤下三面围网只留一面，不妄害生灵。如此行为被传开之后，商汤被认为是有德之君，威望大增。
事实上在相当长的一段时间里，判决诉讼就是为国君者的重要义务，在《左传·曹刿论战》的篇章里，鲁国国君面对“何以战”的灵魂拷问，给出的最终理由是“小大之狱，虽不能察，必以情”。一国之君要尽心尽力以公义和民情处理案件，而曹刿给出的答复是“忠之属也，可以一战”，主持正义的“法”，那就是国君的本分，尽到了这个职责，才会有威望，打仗的时候贵族和民众也才能拥戴国君。
如果说“法”的背后是“超然于现实存在的公平正义”，那么“律”就没有这一重含义了。其最初的来源是音乐，所谓"律吕之律"，合奏乐器有一个参照，那也就是“一律”，后来这个“律”引申为强制命令下的整齐划一，或者说把一切都管起来，所谓“师出以律”是也。至于这个“律”到底由什么而定，那跟自然法是没什么关系了，在现实当中更有可能“谁掌握最强的暴力机器谁就说了算”。 当中国历史进入春秋战国之交，在礼崩乐坏秩序荡然无存之时，各诸侯国面临的两个问题，一则是如何在这样的乱世中生存下来，这需要最大限度把民众当韭菜来割，汲取民力进行总体战。二则是如何保持国内不动荡（三家分晋和田氏代齐就是血淋淋的教训），如此需求之下，统治者做人间獬豸无法解决问题，最有效的办法就是直接给出不容置疑的律令，让大家都去遵守。
有了这样的需求，自然有人去做这样的供给，这就是法家——倘若行文至此，诸君能明白“法”和“律”的区别，就不难发现“法家”这名字实在是天大的误会，称呼为“律家”或许更合适（说起来历史上有非常多张冠李戴的名词，比如封建社会，法家也是一样的）。只不过这一学派最早的人物李悝编著了《法经》，后世的司马谈在《论六家要旨》当中将其称为“法家”，后来的《汉书·艺文志》将其列为“中国九流之一”，这才有了如此名称，事实上，在历史上相当长的一段时间里，“法家学说”更多的名称是“申商之术”，或者“申韩之术”。 而法家，乃至中国历史上影响巨大的一件事，就是商鞅变法，其实这话没说完，准确地说叫“变法为律”，这个“律”当然具有普适性，但更主要的是不容置疑，如前所述，“律”的后面不必有自然法和公平正义，既然如此，就算有非常不人道的，底层意见很大的“律”，只要暴力机器能镇压都不是问题，所以秦律当中一系列严苛的规定应运而生，比如保甲连坐等等等等。改法为律对统治者而言有两大好处，一则只要掌握暴力机器就可以尽最大可能压榨民众汲取民力，此所谓“疲民，弱民而富国强兵”，二则统治者再也不用做“小大之狱，虽不能察，必以情”的人肉獬豸，在拥有至高权力的同时，把这项重大的责任下推到官吏体系当中。
◇ 睡虎地秦简上的秦律 明白这一点，就可以知道，这“法家”和“依法治国”其实没有一点点关系，从古至今，“法”的背后永远要公平正义让大家都能接受，而法家的秦律简直处处都在与此背道而驰。 当然啦，后人看历史往往会不自觉代入统治者视角，对秦律的看法也是如此，如此律令之下，民众们自然过的是苦不堪言，而统治者却可以积累大量的财富实力，一边镇压国内叛乱，一边吞并其他国家。但是很不幸，秦律本质上是要统治者权责分离，这违背了人类社会的权责对等底线。 当秦统一六国之后过不了多久，秦二世认为自己虽然有最高的权力，但还是要为这样的权力操劳负责，这在他看来不可容忍，于是他责问丞相李斯当如何是好，而李斯的回答则是著名的《刑督责书》，在这当中提出了“轻罪重罚”的原则，所谓“刑弃灰于道者”。那么依据这样原则修改的秦律，跟“法”是一点都没有关系，到后来这样不讲道理，严苛暴虐的秦律终于招致了天下造反，曾经不可一世，并依靠秦律统一了天下的大秦帝国，也就在很短的时间内灰飞烟灭。
从某个侧面讲，这其实就是“把律的精神贯彻到底，彻底抛弃法的精神”的恶果，所以后来刘邦入关中，是“约法三章”，而非“约律三章”，看来这个社会还是需要基本的自然法公平正义来维持的。 秦虽然亡了，但之后的历代统治者没有一个禁得起不受约束的至高权力诱惑，于是各种各样的“律”也就层出不穷。只不过在距离秦比较接近的时代，公平正义这样的“法之精神”还算是深入人心，所以西汉之后相当长一段时间实行过“春秋决狱”。应该指出的是，春秋决狱的背后，所谓法的公平正义，距离现在的法律有相当大的差距，但这对秦律，实在是不折不扣的反动。 而到了唐朝，《唐律疏议》之所以被评价如此之高，很大程度上是因为它虽然名为“律”，但最大限度体现了“法”，也就是儒家基本价值观的精神。如此一来，外儒内法的治国理念在这部著作中得到了完美展现，以至于后世凡是外儒内法治国之王朝，都会在《唐律疏议》的基础上制作自己的“律”，《大明律》，《大清律》，莫不如是。只不过这不管怎样，它还是律而非“法”，所以还是给了统治者相当大不讲理的空间。
比如说这大清律虽然是抄自大明律，但其中的死罪多了不少，这也体现了皇权在这几千年来扩张的“丰硕成果”。当然，大清办案很多也的确是参照《大清律》，但这绝不能说是依法治国。而等到大清跟列强接触，接触到近代司法体系，西方法的精神才为国人所知，而这对朝廷无异于当头暴击，这其中最典型的就是20世纪初的“苏报案”，几个报人在租界写文章诋毁朝廷，按照大清律这几位肯定得死，但这是租界，得按外国法律来，所以只是给判关了几年，这在中国历史上，那是破天荒的头一遭，从这件事情之后，“法的精神”也才慢慢地为社会熟知，而这距离商鞅“变法为律”，已经过去了两千多年。 所以，法家和依法治国是完全不同的概念，可以认为“秦法”是历史中一段两千多年的弯路，但且不说这段弯路中有多少无辜的牺牲品，单就说历史的功能，所谓“以史为鉴”，倘若不能正确地辨别出来，反而把法家和依法治国混为一谈，那岂不是白走了这两千多年的弯路了么？ *本文首发于「循迹晓讲」公众号 未经授权 不得转载 *配图源于网络，若有侵权，后台联系删除 （END） ★历史大咖正在进驻循迹晓讲ing，我们将帮助您成为百万UP主，讲自己的漫聊，阐述您对历史事件的独到见解。
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