新《行政处罚法》条文精释丨关于责令改正和没收违法所得的规定

第二十八条  行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

【条文主旨】

本条是关于责令改正和没收违法所得的规定。

【条文精释】

本条第一款是关于行政机关实施行政处罚必须首先纠正违法行为的规定，第二款是关于行政机关对违法所得应当予以没收以及违法所得计算方式的规定。

一、责令改正或者限期改正违法行为

（一）立法背景

行政机关实施行政处罚的根本目的在于保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因此，行政机关一旦认定行为人的行为违反行政管理秩序，不论依法应当给予何种类型和幅度的行政处罚，都应首先要求行为人及时纠正违法行为。针对实践中存在的处罚不规范问题，修订前的《行政处罚法》第二十三条明确规定：'行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。'当前，行政机关依法行政的意识已显著增强，乱处罚的情形相比《行政处罚法》颁布之初已大为减少，但上述规定仍具有现实意义。因此，新修订的《行政处罚法》保留了上述规定，要求行政机关查处违法行为时必须首先纠正违法行为。

（二）内容含义

对于责令改正的性质，理论界存在'行政处罚说''行政强制措施说''行政命令说''行政处理说''行政指导说'等不同观点。①最高人民法院于2020年12月颁布的《关于行政案件案由的暂行规定》将'责令改正'归入'行政处理'的范畴。从行政处罚法的相关规定看，责令改正在性质上并不属于行政处罚。行政处罚，是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。惩戒性是行政处罚的本质属性。而责令改正的目的和效果在于促使违法行为人停止违法行为、消除危害后果、修复违法状态，并不具有明显的惩戒性，而更多体现为教育性。同时，《行政处罚法》第9条列举了行政处罚的种类，责令改正不在其中。此外，《行政处罚法》第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。依据上述规定，责令改正显然并不属于行政处罚。

①有的法律规范将责令改正或者限期改正违法行为定性为行政处罚。例如，根据2007年修订的《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条的规定，除法律、行政法规将责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的情形外，'责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为'系安全生产违法行为行政处罚的种类。2015年修正后，该规定已删除。

责令改正虽非行政处罚，但与行政处罚具有密切关联。二者通常由同一行政机关针对同一违法行为作出，有时还以同一行政法律文书为载体。从我国法律法规规定看，行政机关对责令改正和行政处罚的适用主要存在以下几种模式：

其一，应当责令改正，但并不必须处罚。例如，《渔业法》第三十九条规定：“ 偷捕、抢夺他人养殖的水产品的，或者破坏他人养殖水体、养殖设施的，责令改正，可以处二万元以下的罚款。”

其二，先责令改正，拒不改正或者逾期不改正的才能行政处罚。例如，《治安管理处罚法》第三十九条规定：“旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员，违反安全规定，致使该场所有发生安全事故危险，经公安机关责令改正，拒不改正的，处五日以下拘留。”又如，《渔业法》第四十条第一款规定：“使用全民所有的水域、滩涂从事养殖生产，无正当理由使水域、滩涂荒芜满一年的，由发放养殖证的机关责令限期开发利用；逾期未开发利用的，吊销养殖证，可以并处一万元以下的罚款。”

其三，应当同时适用责令改正和行政处罚。例如，《建筑法》第七十三条规定：'建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的，责令改正，处以罚款；造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，没收违法所得，并处罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。'

其四，将拒不改正或者逾期不改正作为加重处罚的法定情节。例如，《药品管理法》第一百三十二条规定：'进口已获得药品注册证书的药品，未按照规定向允许药品进口的口岸所在地药品监督管理部门备案的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，吊销药品注册证书。'

（三）适用本条第一款规定应当注意的问题

其一，行政机关实施行政处罚时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。换言之，责令当事人改正或者限期改正违法行为并不属于行政机关的自由裁量权，而是其法定职责。

其二，本条有关责令改正或者限期改正违法行为的规定只是总括性规定，其他一些法律、法规对责令改正作出了更加具体的规定，主要包括责令停止违法行为和责令消除危害后果两大类，前者如'责令停止生产''责令停止销售''责令停止使用''责令停止开垦''责令停止招生''责令停止发布广告'等，后者如'责令限期治理''责令消除影响'等。由于这些规定指明了责令改正的具体内容或方式，更具明确性，一般情况下应当优先得到适用。例如，《广告法》第五十五条规定：'违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。'据此，行政机关依据该规定作出责令改正决定时，应当明确要求违法行为人停止发布广告并在相应范围内消除影响，而不宜仅笼统要求违法行为人改正违法行为。

其三，责令改正包括责令立即改正和责令限期改正两种类型，行政机关应当根据违法行为的具体情况选择适用。一般而言，违法行为能够立即改正的，应当责令立即改正；立即改正确有困难的，才可以责令限期改正。当然，如果行政机关实施行政处罚所依据的法律规范对责令立即改正还是责令限期改正已经作出具体规定的，应当从其规定。

其四，'责令限期拆除'的目的和效果也在于消除危害后果和修复违法状态，与责令改正性质相近，但根据《土地管理法》第八十三条的明文规定，该法所规定的'责令限期拆除'属于行政处罚，而不是《行政处罚法》所规定的责令改正。此外，责令停产停业、责令关闭属于《行政处罚法》明确列举的行政处罚种类，当然也不属于责令改正。

二、没收违法所得

（一）立法背景

修订前的《行政处罚法》虽将没收违法所得列为行政处罚的种类之一，但未就违法所得的具体含义加以界定，也未规定违法所得的计算方法。尽管部分行政机关通过制定规章或者规范性文件对违法所得的认定标准和计算方式作出规定，但在法律层面缺乏统一规定，导致不同领域、不同地方的执法尺度、计算方法不尽一致，既给行政执法人员带来困扰，也可能影响行政处罚的实施。同时，当违法行为人既应受到没收违法所得的行政处罚，又应承担返还款项或赔偿损失的民事责任时，如何处理没收与退赔的关系也是一个棘手的问题，修订前的《行政处罚法》同样未作规定。修订后的《行政处罚法》坚持问题导向，积极回应实践需要，在本条第2款中既对违法所得的含义进行了明确界定，又将民事退赔作为没收违法所得的例外，对于规范行政相对人合法权益均具有重要意义。处罚的实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和行政相对人合法权益均具有重要意义。

（二）内容含义

1．有关违法所得认定标准的主要观点

在此次修订《行政处罚法》之前，理论界对于违法所得的认定标准存在多种观点，实践中也存在多种做法。总体看，这些观点和做法可以分为三大类：

一是'收入说'，将实施违法行为所得的收入认定为违法所得，不扣除成本。例如，原卫生部制定的部门规章《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：'本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。'又如，原农业部在针对下级行政机关作出的相关复函中规定，违反《种子法》《兽药管理条例》《农产品质量安全法》《蚕种管理办法》的规定从事生产经营活动所取得的销售收入为违法所得，违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入为违法所得。

二是'收益说'，将实施违法行为的收入扣除相关成本后的利润部分认定为违法所得。至于扣除哪些成本，又存在不同的观点和做法。例如，《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出，为违法所得。第六条规定，与违法行为直接相关的必要的成本支出，包括但不限于原材料购进价款、人员工资等必要费用为合理支出。

三是'折中说'，在认定违法所得时考虑违法行为人的主观过错、违法行为的性质和社会危害性等因素，在此基础上决定是否将成本从收入中扣除以及将哪些成本扣除。原国家工商行政管理总局2008年颁布的部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》总体上采纳了'收益说'，以'全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出'作为认定违法所得的一般标准，但同时规定一定情形下将全部收入均认定为违法所得。例如，该办法第8条规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。

2．认定违法所得的一般标准

根据本条规定，除法律、行政法规和部门规章另有规定外，行政机关应当将'实施违法行为所取得的款项'认定为违法所得，这是认定违法所得的一般标准。'实施违法行为所取得的款项'在文义上与'实施违法行为的收入'基本一致，新修订的《行政处罚法》也没有规定在计算违法所得时可以扣除任何成本或支出，这意味着上述'收入说'在法律层面被确定为认定违法所得的一般标准。

将实施违法行为的收入作为认定违法所得的一般标准具有合理性，相较于以收益为标准也具有一定优势，主要体现为：其一，违法行为人投入的成本在违法活动开始前可能具有适法性，但被用于违法活动后，本身已经和违法活动及其收益发生了实质混同，成了违法活动经济利益的一部分，在没收时不应将它从违法所得中排除。①其二，尽管学理上对没收违法所得应否属于行政处罚存在认识上的分歧，但在法律上它就是行政处罚，理应体现惩戒性。如果只将扣除成本后的收益部分认定为违法所得而加以没收，没收违法所得的惩戒性实际上就无从体现。其三，既然没收非法财物时不能扣除从事违法活动工具的购买成本，也没有理由在没收违法所得时扣除成本。其四，违法行为的成本往往难以准确认定，不要求扣除成本有利于提高执法效率，进而有利于保障行政机关有效实施行政管理。

①马怀德：《<《行政处罚法＞修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。

3．认定违法所得的特别标准

根据本条规定，《行政处罚法》以外的其他法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算作出规定的，应当从其规定。法律、行政法规、部门规章有关违法所得计算方法的规定可能与新修订的《行政处罚法》的规定一致。如原农业部颁布的部门规章《农药管理条例实施办法》和《肥料登记管理办法》均将违法生产、经营的销售收入认定为违法所得，所采取的认定标准与新修订的《行政处罚法》以'实施违法行为所取得的款项'作为违法所得的认定标准并不存在本质差异。其他法律、行政法规和部门规章与新修订的《行政处罚法》对违法所得的计算规定不一致的，则以其他法律、行政法规和部门规章的规定为准。如原国家工商行政管理总局颁布的部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定，除特定情形外，工商行政管理机关应当将'全部收入扣除当人直接用于经营活动的适当的合理支出'部分认定为违法所得，而不是将全部收入均认定为违法所得。需要注意的是，地方性法规、地方政府规章以及规范性文件对违法所得的计算作出的规定与新修订的《行政处罚法》的规定不一致的，应当按照新修订的《行政处罚法》的规定执行，即应当以'实施违法行为所取得的款项'为违法所得。

（三）适用本条第二款规定应当注意的问题

本条规定虽然为行政处罚案件中认定和计算违法所得以及处理没收违法所得与民事赔偿之间的关系提供了基本的法律遵循，但总体上较为原则，存在进一步法律解释的空间和需要。例如，违法行为人的哪些收入属于'实施违法行为所取得的款项'，是否包括间接收入，是否包括尚未实际收取的应收款，是否应当扣除违法行为人已经缴纳的税费，以及行政执法人员如何判断是否依法应予退赔，是否需要民事诉讼或仲裁程序先行，这些问题均无法从新修订的《行政处罚法》中直接找到答案。

对于实践中的一些常见问题，有的法律规范已作出规定。例如，在认定违法所得时应否扣除税费问题上，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条规定：'在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。'该办法系部门规章，可以作为认定违法所得的有效依据。《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》除在扣除税费问题上采取同一立场外，还在第五条第二款中规定，'违法行为履行完毕，尚未实际收到付款的，该应收款计入全部收入'。这意味着构成违法所得的'收入'既包括实收款项，也包括应收款项。不过，需要注意的是，《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》仅为规章以下的规范性文件，而并非部门规章。

对于先行退赔问题，一些法律规范也已作出规定。例如，《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定：'本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。'同时，一些法律规范还对先行退赔的条件作出规定。例如，《证券法》第二百二十条规定：'违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。'依据该规定，'违法行为人的财产不足以支付'是将罚没款优先用于民事赔偿的前提。

总之，行政机关在计算违法所得及处理没收与退赔之间关系时，既要以本条规定为基本依据，又要密切关注其他法律、行政法规和部门规章的相关规定。

【实例精解】

甲公司与南昌市食品药品监督管理局药品行政处罚案①

①参见江西省高级人民法院（2014）赣行终字第36号行政判决书。

甲公司于2009年8月27日取得《药品经营许可证》。2010年3月5日，甲公司通过乙公司购进虫草清肺胶囊（标示青海普兰特药业有限公司生产，批号为20100105)（以下称涉案药品）共计40000盒，购进价格2元／盒，销售价格23.5~36.26元／盒不等，已全部销售完。2011年3月，余干县食品药品监督管理局执法人员到甲公司调查其涉嫌销售假冒虫草清肺胶囊，甲公司召回上述药品10402盒（其中抽验用27盒，核查及办案用8盒）。后案件移交至南昌市食品药品监督管理局（以下简称市药监局）立案调查。经青海省西宁市食品药品监督管理局及青海普兰特药业公司协助核查，证实青海普兰特药业有限公司未生产过上述批次的涉案药品，且样品包装及说明书均不是该公司生产的。2011年6月24日，涉案药品经江西省食品药品检验所检验，性状、鉴别、检查、含量测定等项目均不符合规定。因涉嫌犯罪，市药监局将该案移交公安机关调查处理。2013年8月26日，南昌市青山湖分局治安管理（巡警）大队出具《情况说明》，已对甲公司业务员陆某涉嫌销售假药立案侦查，尚未有证据证明单位犯罪，但单位违反行政法规行为明显，遂将案件移回市药监局。市药监局调查终结后，认定甲公司违法销售药品货值金额为1064691.90元（其中有销售票据的37600盒药品，按实际销售价格计算为993219.90元，没有销售票据的2400盒药品，按实际销售价格的平均价29.78元／盒计算为71472元）；召回药品10402盒，金额为267550.50元予以扣减，实际违法所得797141.40元。市药监局经合议、审理决议后，于2013年9月29日向甲公司送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，于2013年11月22日依申请进行了听证，并经局长办公会再次讨论决定，于2013年11月26日作出行政处罚决定，决定没收违法销售的药品虫草清肺胶囊（批号20100105）共计10367盒，没收违法所得797141.40元，并处违法销售药品货值金额4倍罚款4258767.60元，罚没款合计5055909.00元。甲公司不服，申请行政复议，复议机关决定维持行政处罚决定。甲公司仍不服，向人民法院提起行政诉讼。另，2009年9月10日，甲公司因销售劣药'甲硝唑注射液'被市药监局处罚；2010年6月8日，甲公司因销售劣药'妇科止带片'被市药监局处罚；2010年11月3日，甲公司因销售劣药'牛黄解毒片'和假药'板蓝根'被市药监局处罚。2011年7月7日，乙公司因其实施了为甲公司以乙公司的名义经营涉案药品提供票据等便利条件的行为，被赣州市食品药品监督管理局处罚。

二、案例分析

本案中，对违法所得的认定和计算涉及三个具体问题：第一，按照经营收入认定违法所得时应否扣除成本和税费？市药监局作出被诉行政处罚决定时《行政处罚法》并未就违法所得的计算作出规定，但原卫生部制定的部门规章《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第六十七条第一项规定，违法所得是指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。原国家食品药品监督管理局《关于＜药品管理法＞、＜药品管理法实施条例＞'违法所得'问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）亦规定：'一般情况下，《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的'违法所得'，是指'实施违法行为的全部经营收入'。'据此，市药监局按照经营收入计算甲公司的违法所得，并无不当。甲公司认为计算违法所得时应当从销售金额中扣除成本及已交纳的税费的主张缺乏依据。第二，甲公司的经营收入应如何计算？本案中，市药监局对有销售票据的37600盒药品按实际销售价格计算经营收入，对没有销售票据的2400盒药品按实际销售价格的平均价计算经营收入，该计算方式并无不当。第三，被召回药品的货值金额应否从违法所得中扣减？药品被召回也就意味着相应款项依法应予以退还。市药监局将被召回药品的货值金额从违法所得中予以扣减，既不违反其作出被诉行政处罚决定时的法律规定，也符合行政处罚的过罚相当原则。

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