原创 李伟律师 微㤊说法 2022-09-30 17:41 广东
李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任
叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员
国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。客观上表现为行为人利用其对国家工作人员的“影响力”，通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。具体表现为：1．行为人利用其是国家工作人员的近亲属或者关系密切人的影响力，直接告知该国家工作人请托事项。2．行为人没有利用与其有密切关系的国家工作人员的职务行为，而是利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，先将请托人的请托事项告知该国家工作人员，再由该国家工作人员将请托事项转托给其他国家工作人员，或行为人利用其是该国家工作人员的密切关系人的影响力，直接将请托人的请托事项转达其他国家工作人员。通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。3．离职国家工作人员或其关系密切人，利用其离职前的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。1.国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切人。关系密切的人，既包括《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）规定与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的“特定关系人”，还应包括基于工作、生活、感情等产生的其他关系人。主观上表现为直接故意。即行为人认识到自己是国家工作人员的近亲属或关系密切人，足以让请托人相信其能够通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。1.行为人不是国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人，不符合本罪的主体要件。2.行为人收受他人财物，但没有实施为他人谋取不正当利益的行为，同时对国家工作人员利用职权为他人谋取利益的情况不知情的，不符合本罪的主观要件。3.为请托人谋取的利益不属于不正当利益，而是正当、合法利益的，不构成本罪。4.行为人利用与其有亲属或密切关系的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的非职务行为为请托人谋取不正当利益的。受贿罪（斡旋受贿），行为人作为国家工作人员，利用的是本人职权或地位形成的便利条件的“影响力”，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。而利用影响力受贿罪，行为人本身不具备国家工作人员的身份，其利用的是其作为国家工作人员的近亲属或关系密切人的身份之“影响力”，作为为请托人谋取不正当利益的前提。但是，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，如果国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。利用影响力受贿罪，行为人的目的是自己收受请托人的财物，客观上是利用自己对国家工作人员的“影响力”，为请托人谋取不正当利益。而介绍贿赂罪的行为人主观上认识到自己是处于行贿与受贿之间的第三者“居间”地位，客观上仅在行贿人受贿人之间起牵线、搭桥、撮合的作用，促成的双方的行受贿行为得以实现，并不参与其中。从犯罪主体上看。利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或与该国家工作人员关系密切人，而非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。非国家工作人员受贿罪的客观上表现为行为人利用本人职务上的便利，为他人谋取利益，所谋取利益不区分是否正当。而利用影响力受贿罪则是行为人通过国家工作人员职务上的行为，或利用该其职权或地位形成的便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取【不正当利益】。（一）数额在三万元以上不满二十万元的，属于“数额较大”，数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，为“其他较重情节”：2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（二）数额在二十万元以上不满三百万元的，属于“数额巨大”，数额在十万元以上不满二万元，具有上述三种情形之一的，为“其他严重情节”。（三）数额在三百万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有上述三种情形之一的，为“其他特别严重情节”。国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。第二十六条 监察机关依法调查涉嫌贪污贿赂犯罪，包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，利用影响力受贿罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪，以及公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪，挪用资金罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，非国家工作人员受贿罪和相关联的对非国家工作人员行贿罪。·《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号）刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。2.《纪委监察机关依纪依法办案规定》 作者：本书编写组 编写
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护与研究中心主任、叶峻廷 广强律师事务所职务犯罪案件辩护与研究中心研究员 写于2022年9月25日）
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