【原】【建纬观点】分包工程定额计价标准约定不明时可否参照总包工程自然属性确定定额计价标准

张豪威

专职律师

张豪威律师曾就职于国内大型承包商，任项目经理一职。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师职称（施工技术）及全国建设工程造价（土建与装饰）等执业资格。加入建纬后，张豪威律师主要为上海隧道、路桥集团、中建三局、舜杰集团等大型承包商，万科、龙湖、金茂、旭辉、雅居乐、泰康、大唐等多家房地产企业以及金拱门、米思米等外企提供法律服务。

主要执业领域包括：建设工程、房地产、自然资源与基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

前言：本文的撰写背景来源于笔者近日刚办结的一起建设工程施工合同纠纷案件。该案件自2021年原告起诉至今历时约3年，经过一审裁定驳回，二审撤销裁定并指令一审，再经过一审、二审审理，终于于今年3月31日由二审法院判决结案。由于双方当事人对于案涉工程的约定十分简单，一个上千万的分包工程，协议书只有一页纸，最终导致在履约过程中争议频出。审理过程中，自2022年3月23日鉴定机构接受法院委托，至2023年3月28日鉴定机构出具最终稿鉴定意见书，仅鉴定环节就耗时一年，期间形成征求意见稿、初稿、正式稿、补充正式稿，共计四稿鉴定意见书。本案所涉争议项中争议最大的莫过于该以何种定额计价标准作为案涉工程的结算依据。本文就该争议形成的过程、各方意见以及法官裁判观点做简要介绍与分析。

一、 案情简介

本案系建设工程施工合同纠纷，被告二将某隧道工程交由被告一施工总承包。由于隧道工程需由盾构机挖掘推进，而当地又缺少相应型号的机械设备。被告一需自外地运输一台盾构机至现场，拼装后方可施工。然而，由于当地的场地条件所限，陆路运输不便且价格昂贵。因此，被告二与被告一共同决定，通过水路方式运输该台盾构机。先在岸边新建一个临时码头用于停靠运输船只，再自码头至工地现场新建一条临时施工便道，供运输车辆短驳盾构机零件所用。为此，为解决前述盾构机运输问题，需实施临时码头及施工便道工程。之后，被告一将该临时码头及施工便道工程分包至第三人，分包合同洽商、缔约、履约过程中均由原告直接与被告一项目经理对接沟通。

盾构机是隧道工程的核心机械设备，隧道工程中的区间段均需盾构机至现场拼装完成后方可施工。因此，运输盾构机属于总工期中的较为前期的工作任务，在上述新建的临时码头完成盾构机运输任务后，需经过一段较长的盾构推进工作期间，才可完成隧道工程的最终整体竣工以及审计结算。然而，根据分包施工协议约定，案涉工程造价最终以财政审核金额为结算金额。即，自临时码头交付使用（2021年1月）后起至总包工程最终财政审核金额确定之日（2022年7月14日）止，中间将经历一段较为漫长的等待时间。另一方面，由于隧道工程属于市政工程，财审金额系以市政定额作为计价标准，而原告并不认可以市政定额作为案涉工程的计价标准。最后，原告因自身资金压力及不认可计价标准等原因，不愿继续等待最终财政审核金额确定，故于2021年6月向当地人民法院提起诉讼，要求被告一完成案涉工程的结算并支付结算尾款。

二、各方意见及观点

本案属于典型的施工合同造价纠纷，采用的是单价合同模式，但双方对于单价与工程量均没有明确约定。特别是对于单价，并未采用清单计价，也没有明确任何定额计价标准，仅约定了“本工程造价按照设计图纸由乙方编制施工预算，甲方应在7天内审核完成，最终以财政审核金额为结算金额”。此文暂不对于该“背靠背”条款是否应当严格适用展开论述。由于案情复杂，此文不涉及其他案件细节，仅在法庭已支持启动造价鉴定程序，认为可不完全适用“背靠背”条款的前提下，讨论案涉工程单价应当以何种定额计价标准予以计价。对于此，原告与被告一争议分歧较大，原告认为应当根据水工定额予以计价，而被告一认为应当根据市政定额予以计价。就该争议焦点，各方理由与依据具体如下：

1. 原告意见

原告起诉时单方主张的案涉工程结算造价为1252万元，该结算金额系原告依据《沿海港口建设工程概算预算编制规定》《沿海港口水工建筑工程参考定额》《沿海港口水工建筑机装卸机械设备安装工程船舶机械艘（台）班费用定额》等标准计算得出。

原告在庭审时认为，案涉工程应该以水工定额作为计价标准。理由是：

（1）案涉工程是临时码头工程，码头工程在施工工艺上属于水上施工。

（2）案涉工程还包括航道清淤，在用途上是为了满足1000dwt甲板驳船靠泊及800t起重船作业，以及400吨盾构机囤放整修要求，且从施工的地质条件和水文条件来看也都属于水上作业。

（3）根据《水运建设工程概算预算编制规定》第1.0.2及3.0.1条[1]规定，案涉工程应属于水运工程。

（4）被告一与被告二之间的合同约定原告并不知情且并未约定被告一与被告二的合同文件须作为原告与被告一的结算依据。

2. 被告一意见

被告一在庭审时认为，案涉工程应该以市政定额作为计价标准。理由是：

（1）双方签订的施工协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》约定，案涉工程结算金额可参照关于工程价款的约定。根据施工协议关于工程价款的约定，案涉工程造价是最终以财政审核金额为结算金额。财审金额又包括了单价、工程量、设计变更等，其中财政审核的单价系根据市政定额作出。因此，案涉工程的单价应当以市政定额作为计价标准。

（2） 根据总承包合同及其招投标文件、工程量清单约定，总承包工程采用的是《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》及《广东省市政工程综合定额（2018年）》。然而，案涉工程是从属于总包市政工程的临时子措施工程，也应当适用前述计价规范与定额。

（3）原告主张以水利工程定额作为计价标准缺乏合同与事实依据。从合同约定来看，双方仅就案涉工程签订《施工协议》一份，该协议中没有任何关于以水工定额作为计价标准的约定。

（4）原告为两名自然人，均不具备港口航道工程承包资质或水利工程承包资质，其没有能力按水工定额组织施工，事实上也未按水工定额组织施工。

（5）原告对于总承包工程的性质属于市政工程是明知的，故其挂靠具有市政资质但无水利资质的第三人，与被告一签订施工协议，承揽案涉工程，履约时其根据市政定额组织投入相应的人员、材料、设备。

3. 鉴定机构意见

鉴定机构根据原告的《鉴定申请书》及法院出具的《委托鉴定函》就“案涉工程应以何种定额计价标准予以计价”开展鉴定。其鉴定意见为，案涉工程应按《建设工程工程量清单计价规范（2013）》及《广东市市政工程综合定额（2018年）》为计价标准。理由如下：

（1）案涉工程是总承包工程中的措施项目工程。总承包工程的项目类别为“市政公用工程”，总承包工程在招投标时采用的工程量清单及投标报价依据是《建设工程工程量清单计价规范（2013）》及《广东市市政工程综合定额（2018年）》。

（2）案涉工程施工项目包括港池清淤、开挖港池块石、围堰、灌注桩、临时便道、平台钢筋砼等。主要为陆上施工，但部分施工内容也涉及水上作业。

（3）根据施工协议约定，结算原则为“最终按设计蓝图，施工方案，财政审核金额为结算金额，甲方不收取管理费”。

（4）根据鉴定过程中，财审部门出具了财审意见，该意见的审核依据为总承包合同，该合同的计价方式及依据也为《建设工程工程量清单计价规范（2013）》及《广东市市政工程综合定额（2018年）》。

4. 法官裁判意见

一审法院虽将“案涉工程单价应当以何种定额计价标准予以计价”作为鉴定项，但并未直接将该项作为争议焦点，在判决书说理部分并未直接对此展开过多论述，而是参考了鉴定机构的意见。即，案涉工程按《建设工程工程量清单计价规范（2013）》及《广东市市政工程综合定额（2018年）》为计价标准。

为此，进一步达到定纷止争的司法效果，二审法院针对该争议焦点进行了完整的说理阐述。二审法院的意见如下：

（1）总包单位（即被告一）并非政府部门，也非建设单位或代建单位，其与原告之间就案涉码头工程结算虽不需要财审审核，但被告一与上游单位就案涉工程结算需通过财审审核，并且根据施工协议约定，双方对此是明知的。

（2）双方所称“本工程造价……最终以财审审核金额为结算金额，甲方不收取管理费”，显然是指财审部门对被告一与上游单位之间在案涉码头工程上审核确定金额是多少，被告一不赚任何差价，悉数给原告，被告一在此之外对原告也不另付其他费用。

（3）根据施工协议约定，“本工程造价……最终按设计蓝图、施工方案，财政审核金额为结算金额”，其中“按设计蓝图、施工方案，财政审核金额为结算金额”应理解为工程量“按设计蓝图、施工方案”，计价方法按财政审核方法，包括财政审核部门对工程定性、对造价所采用某种定额标准等。总承包工程属于市政工程，码头及便道仅是总承包工程的附属设施工程，财审以市政工程性质审核码头及便道工程，并无不妥。

（4）本案鉴定机构在工程量确定上恰是“按设计蓝图、施工方案”等实际情况确定，在计价方法上以市政工程性质、以财审确定定额标准进行鉴定，对于财审定额标准中未有事项，也已按照水上工程定额标准进行鉴定。此种计量、计价方法充分尊重了双方约定，已最大限度照顾到了原告利益。

（5）码头工程自然属性虽然属于水上工程，但是这与对码头工程采用何种计价方法，是两个不同性质问题。计价方法应当遵循当事人约定。

三、 结语

结合上述各方意见不难看出，在合同约定不明时，法院的最终裁判意见是倾向于按照市政定额对案涉工程予以计价的。除非在原告施工完成的各项施工内容中，找不到与之对应的市政定额项时，才按照水工定额予以计取。

因此，即便合同约定不明，法院也并未直接根据案涉工程的自然工程属性采用相应定额作为计价标准。在司法实践中，法院将结合“背靠背”条款的约定、双方对条款的知情情况、条款的缔约背景、条款的履约情况、条款所“背靠”的上游合同的约定以及上游合同的履约情况（含财审情况）予以综合认定。案涉工程的自然工程属性仅是作为定额计价标准认定的辅助参考因素，当“约定定额”缺项时，才体现其补充认定作用。这也在一定程度上平衡并兼顾了双方利益。

上述裁判原则与意见不仅应当引起代理律师的重视，作为今后办案的重要参考依据，而且对于当事人也应当具有一定启示作用。对于当事人而言，应当认真起草并签订符合交易情况和能够切实履行的协议，必要时可请求律师予以协助。对于“背靠背”条款也不能图省事，一言概之，至少应当对于计价标准、定额适用、工程量计量依据等重要事项予以明确约定。

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[1]《水运建设工程概算预算编制规定》第1.0.2条：本规定适用于 新建、扩建和改建的 沿海和内河区域水运建设工程初步设计概算和施工图预算的编制及管理。

《水运建设工程概算预算编制规定》第3.0.1条：水运建设工程 包括我国境内 远海、沿海和内河区域 建设的各类 港口、航道、航运枢纽及通航建筑物、船厂水工建筑物等工程。

END

作者 | 张豪威

编辑 | 建纬品牌部

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