挂名法人和实际控制人之罪与罚原创 晓磊讲法 晓磊讲法 2020-12-16 06:01
- 这是 刑法百日宣讲 的第76天 -   根据《公司法》第二百一十七条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”有实无名。 挂名法人代表：是指公司名义上的法定代表人，与实际控制人相对应。有名无实。 实际控制人在职务侵占、挪用资金、非法吸收社会公众存款等罪名中均需要承担刑事责任，也就是说企图以不是公司的法定代表人来推脱罪责是不可能的。 案例一：被告人卢国杰作为玖源泰公司的实际控制人（其他股东均是挂名股东，未进行投资）和初任执行董事兼法定代表人，被告人陈文霞虽未参与公司决策，但其作为玖源泰公司的总经理及续任法定代表人，明知玖源泰公司未经中国人民银行、山西省人民政府金融工作办公室等相关部门批准，以年利率12%为诱饵向社会公众即社会不特定对象吸收资金，数额巨大，人数众多，其行为严重扰乱了国家金融管理秩序，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。 挂名法人： 案例二：张某是宏大房地产公司的挂名法定代表人，同时也是该公司的普通工作人员。某日，张某将公司的营业执照、公章、财务章、账户密钥一并拿走，转移走人民币50万元进自己的账户。张某的行为构成职务侵占罪吗？ 笔者认为张某的行为不构成职务侵占罪，因为职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中，焦点就是张某利用的是职务上的便利还是工作上的便利？ “职务上的便利”与“工作上的便利”是不同概念。 “利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。 “利用工作上的便利”，则是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案的便利条件，因其特殊身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件而实施的财产犯罪行为。 结合以上所讲，张某没有主管、管理、经手本单位财务章以及密钥的权力，仅仅是利用自己是挂名法定代表人以及是单位工作人员的身份拿走了财务章和密钥等，所以其利用的不是职务上的便利而是工作上的便利，所以张某在本案中应该构成盗窃罪，而非职务侵占罪。 挂名法人有可能什么都没做，也会被追究刑事责任吗？有可能，如果明知或者应当知道单位进行违法犯罪而听之任之，就有了主观故意，就有可能被追究法律责任。 今天宣讲就到此结束，我们明天再见。 —— 晓 磊
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