陈骏杰：代孕行业刑事法律问题初探【上海靖予霖第297期刑辩道场】

行者无疆8c3m05 2024-04-22 发布于福建

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主题：代孕行业刑事法律问题初探

主讲人：陈骏杰

时间：2024年4月17日18：00

地点：上海靖予霖律师事务所会议室

主持人：王森

与谈人：洪凌啸、李羽柠

点评人：魏艳昭

主讲环节

2024年4月17日18：00，上海靖予霖律师事务所举行第297期道场。本次道场由上海靖予霖律师事务所合伙人陈骏杰进行题为《代孕行业刑事法律问题初探》的分享。

陈骏杰律师从代孕及人类辅助生殖技术概述、人类辅助生殖行业的业务模式、人类辅助生殖行业的法律规制、司法实践四个部分展开授课。

首先从代孕的定义、影响、种类和区域性实践谈起，并对人类辅助生殖技术进行了简要介绍，已有技术包括，一代：体外受精一胚胎移植技术，即试管婴儿技术；二代：卵胞浆内单精子显微注射技术，单一精子和卵子结合；三代：胚胎植入前遗传学诊断/筛查技术，分析遗传物质；四代：卵母细胞质置换技术，保留卵细胞核，置换细胞浆。

其次，在办理相关案件过程中，陈骏杰律师对于人类辅助生殖行业的业务模式进行了深入的了解，其中包含服务需求方，即需要辅助生殖服务的一方；精子供应方；非法供卵方，多称作“志愿者”；医疗机构及医护人员（包括提供卵子提取服务、胚胎移植服务、生育服务的正规医疗机构和未经注册的民间医疗主体），其中民间医疗主体多称为“实验室”；对代孕进行宣传和服务的互联网络、电视广播、报刊等单位；人类辅助生殖技术服务的应用和医疗器械、药品供应/销售机构；社会中介机构；代孕服务提供方，掌握代孕女子，多称为“志愿者”、“肚子”、“代妈”等多方主体。

再次，陈骏杰律师为大家介绍了人类辅助生殖行业的相关法律规制，体现出发布时间较早；效力层级较低：行政规制对象不周延、处罚力度低；滞后性明显；刑事法律规范缺位：没有专门立法、罪名，仅靠关联罪名进行规范的特征。同时对相关常见的法律问题进行了解答，可能的涉及的相关罪名包括：拐卖妇女、儿童罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪、非法行医罪、故意伤害罪、非法经营罪。

最后，陈骏杰律师结合办理的一起“借精借卵”型代孕案件，从刑事辩护角度进行了分享和探讨，引发了在座同事与到场嘉宾的热烈反响。

交流环节

焦旋

最佳点评人：

分享三点学习体会。第一是辩护技术。陈律师提到，代孕行为它本身是不构成犯罪的，可能在过程中因为一些其他行为构成其他犯罪，因代孕本身可能与公序良俗和伦理道德相关，因此在辩护中可以选择价值层面的辩护角度。第二是立法技术。在特定医疗机构的人类生殖辅助生殖技术其实是被允许的。但国家目前没有立法回应需求，这点也想跟您探讨的，是因为当下代孕情况太普遍，还是立法可能对其要求过高的原因导致？第三是学习技术。陈律师向我们诠释了我们律所一直倡导的办一案精一行撰一文讲一课成一品，陈律师的钻研非常值得我们青年律师学习。

与谈人

李羽柠：

李羽柠谈到对于陈律师分享的案例，其认为社会价值导向是对这类案件定罪和最终处理结果有非常重要的影响因素。对于代孕行为，在国内进行法律规制最主要的目的是保护儿童的权益，其次才是代孕女子的权益。基于罪行法定的原则，在有明确的新罪、新的司法解释对于此类行为进行规制之前，确实不应该苛求，但本案“借精借卵”情况在实践中是可以用收养进行替代的，具有一定可罚性。出于社会价值的考量，认为分享案例以定罪免刑的处理，将达到较好的法律效果与社会效果的统一。

李羽柠律师还表明了其反对代孕的立场，认为代孕类似于赌博，其行为本身的危害性社会有不同的看法与评价，但同时其很容易滋生其他的犯罪，还是应当加以规制的。例如直接指向这个代孕女子的人身健康和自由的犯罪，拐卖妇女，对妇女实施非法拘禁、违背妇女的意愿进行强制堕胎、组织境外妇女非法偷渡入境的可能涉嫌组织他人偷越国边境的其他行为。司法实践中，对于中介机构的直接打击通常是以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪论处。

另外有一个话题请教探讨：当代孕母亲和委托方母亲，同时因为生出了有缺陷的孩子想要弃养时，应当如何入罪，个人认为应当两方同时认定遗弃罪。有的司法观点认为代孕子女抚养权一般倾向于判给代孕的孕母，那么委托母亲不具有抚养权，但我认为委托母亲与儿童也形成了抚养关系，这点陈律师怎么看？

在这样的一个情况下，我们今天就碰到了这样的一个案子，他定的是拐卖儿童，我们说拐卖儿童这个罪是很重的，我想说他的定罪的逻辑是什么呢？就这个是我值得我们思考的。

与谈人

洪凌啸：

洪博士基于本次课程讨论的具体案件，从控方所坚持的“社会公益”出发，思考该行为所侵犯的社会公益的具体化特征。

首先，一般的借由母体完成的人类辅助生殖技术是合法的，但是用她人之腹就是法律所不允许的。实践中很多代孕母亲是自愿以金钱利益为交换的，这侵犯利益是否是代孕母亲的自由？并不如此，我认为是侵犯了人类意识里一个母亲的圣洁性。母亲怀胎十月一朝分娩，以社会观点而言，这样的辛苦是母亲的沉重负担，同时也是母亲的勋章。如果将这个过程进行认为切断，侵犯了母亲身份的高贵性与圣洁性。

第二，他侵犯了一种丛林法则，所谓的代孕母亲可能都是一些弱势群体，这就意味着拥有更高权势地位的人可以通过权势和财力去强压他人替代其受苦受累。所侵犯的社会公益拆分开来我认为是指以上两种利益。另外，对此类案件的辩护，罪名是拐卖儿童，本罪重点应当是“拐”而不是“卖”。拐意味着违背意愿，具有强迫性。而在本案中我认为其强迫性是不够的，社会危害性达不到构罪的标准，我们可以说这是违法的，但不宜使用刑法进行规制。

点评人

魏艳昭：

从代孕行业可能产生的四类问题展开：

一是社会问题，主要涉及到道德伦理，这可能对于人们的传承、家庭观念所带来的冲击。

二是民事问题，实践中最多见的问题是所谓的委托或托管合同是违背公序良俗的。如果发生诉讼纠纷，大概率会被认为合同无效，将导致没有畅通的维权渠道。

三是行政问题，目前主要的两个行政法律依据，是2001年卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》和2015年十余个部门联合出台的《开展打击代孕专项行动工作方案》，主要查处对象是医疗机构、医护人员、中介机构、广告宣传方。

四是刑事问题，这是我们要考虑和探讨的重点。由于代孕本身是不构成犯罪的，它可能是由于其灰色产业链所衍生出的一些配套行为所引发的刑事风险，涉及到的罪名，第一类是代孕本身所可能引发罪名，如拐卖儿童罪，但司法争议较大。还有是非法行医和伤害类的一些罪名。第二类是相关辅助行为的风险，包括医疗机构提供出生证明的问题，还有中介机构适用罪名问题，但由于关于代孕的行政法规欠缺，也不足以达到构成非法经营罪的前提条件，尚不足以构成非法经营罪。第三类是事后行为引发的法律风险，如遗弃罪，但同时出现的争议是，遗弃罪的主体是代孕妈妈还是精子卵子的提供者、还是委托人？其中仍有可以探讨的空间。