最高院 | 一般商品房（商铺）买受人排除抵押权的执行：在先的物权期待权高于抵押权（抵押权人未尽审慎注意义务）

夫学须静也，才须学也；非学无以广才，非志无以成学。

裁判观点

要旨提炼

滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定中已经得以体现。买受人购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，没有过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。

裁判文号

最高人民法院

（2021）最高法民终534号

裁判文书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终534号

上诉人（原审原告、执行案外人）：董玉容。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司。

原审第三人（被执行人）：怀化英泰建设投资有限公司。

诉讼代表人：湖南通程律师事务所，该公司破产管理人。

原审第三人（被执行人）：东星建设工程集团有限公司。

诉讼代表人：湖南通程律师事务所，该公司破产管理人。

原审第三人（被执行人）：湖南辰溪华中水泥有限公司。

诉讼代表人：湖南通程律师事务所，该公司破产管理人。

原审第三人（被执行人）：谢永健。

原审第三人（被执行人）：陈桃芳。

上诉人董玉容因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华融湖南分公司）及原审第三人怀化英泰建设投资有限公司（以下简称英泰公司）、东星建设工程集团有限公司（以下简称东星公司）、湖南辰溪华中水泥有限公司（以下简称华中公司）、谢永健、陈桃芳案外人执行异议之诉一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。董玉容及其委托诉讼代理人李长生、杨阳，华融湖南分公司委托诉讼代理人翦宜喜、孙玉文，英泰公司、东星公司、华中公司共同委托诉讼代理人彭亦馨到庭参加诉讼，谢永健、陈桃芳经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

……

本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据当事人的上诉主张和答辩理由，本案主要的争议焦点问题是，董玉容对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。

《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人董玉容对案涉房屋提出的异议符合该条司法解释规定的情形。第一，根据本院庭审中查明的事实，2010年1月29日，董玉容与怀化中地置业有限公司（后更名为英泰公司）就董玉容购买其开发建设的位于怀化市迎丰西路英泰国××楼××层××号商铺签订了《商品房买卖合同》，即英泰国际二期2栋1-05号房的《商品房买卖合同》；2012年3月14日，董玉容与英泰公司再次就购买案涉房屋签订《商品房买卖合同》。该前后两份书面合同是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且没有证据证明其存在虚假伪造等违法情形，应认定为合法有效合同。2015年7月21日，一审法院作出（2015）湘高法执协字第22号协助执行通知书，查封了包括案涉房屋在内的抵押房产。故在案涉房屋被查封之前，董玉容与英泰公司之间已就案涉房屋签订了合法有效的书面买卖合同。第二，董玉容庭审中提交了《英泰国际交房流程表》《英泰国际物业管理合同》《业主公约》《英泰国际消防安全责任书》等证据，以及表明董玉容交纳案涉房屋物业管理费用479元的“怀化英泰物业服务有限公司收款收据”，以证明交房时间为2013年5月9日，英泰公司在庭审质证时，对上述证据和交房时间表示认可。故董玉容在法院查封案涉房屋之前已合法占有该房屋。第三，在2010年1月29日签订《商品房买卖合同》后，董玉容通过银行转账、刷卡等方式支付了首付款1369050元，英泰公司出具收款收据。2012年3月14日再次签订《商品房买卖合同》后，董玉容将购买案涉房屋的余款796800元一次性付清，总价款为2165850元，同日，还支付了房屋办证费用87669元、两证代办费4332元、房屋维修基金43317元。故董玉容已按照购买案涉房屋合同的约定支付了全部价款。第四，按照董玉容与英泰公司签订的《商品房买卖合同》约定，英泰公司对案涉房屋负有办理房屋变更登记手续的义务，但是英泰公司未按约定履行变更登记的义务，却在向董玉容交付案涉房屋的18天后，将包括案涉房屋在内的《商品房预售许可证》（证号：怀房售许字（2011）第0067号）项下2803.81平方米房产为华融湖南分公司办理了抵押登记。故案涉房屋非因董玉容自身原因未办理过户登记。综上所述，董玉容在华融湖南分公司因金钱给付之债的执行案中提出排除执行的异议，符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，其对案涉房屋享有的实体权利应当依法予以保护。

在执行法院依法查封案涉房屋之前，董玉容的购房行为完成在先，英泰公司、华融湖南分公司以房抵押的行为在后。英泰公司在取得案涉房屋交易对价后又抵押给他人的行为，是违约行为。华融湖南分公司庭审中未能举证证明其在设定抵押权时，按照行业规范的惯常做法对抵押物的现状进行核查，对董玉容购买并占有的案涉房屋进行抵押，未尽应有的审慎注意义务。董玉容在先签订购房合同、支付购房对价、合法占有案涉房屋、没有办理产权变更登记系因“英泰国际综合楼（1-5层）项目”未完成竣工验收、英泰公司未依合同约定履行办理产权证照义务所致，董玉容客观上无过错；华融湖南分公司设立抵押在后，董玉容没有应尽注意义务而未尽的问题，主观上亦无过失。董玉容在完成购房缔约及履约时没有过错，不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产遭受侵害的责任和后果。英泰公司和华融湖南分公司未经案涉房屋在先权利人的同意，在后设立抵押，破坏了市场交易秩序，侵犯了他人财产权利，有违民事主体从事民事活动应当秉持诚实、恪守承诺的原则。

滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定中已经得以体现。本案中，董玉容购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，没有过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。

董玉容关于确认其享有案涉房屋所有权的诉讼请求是否应予支持的问题。根据物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案买卖的房屋属于不动产，英泰公司和董玉容应履行《商品房买卖合同》约定，依法到有关部门办理产权变更登记手续，发生物权变动的效力。因此，董玉容请求在本诉中确认其享有案涉房屋的所有权，依法不予支持。

综上，董玉容的上诉请求及理由部分成立，其对案涉房屋享有物权期待权，本院依法予以确认，其要求解除对案涉房屋的查封并停止执行的诉讼请求，依法予以支持；其对案涉房屋确认所有权的请求，本院不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下:

一、撤销湖南省高级人民法院(2020)湘民初8号民事判决;

二、不得执行湖南省怀化市迎丰西路英泰国际二期2栋1-05号房屋，并依法解除查封;

三、驳回董玉容的其他诉讼请求。

一审案件受理费24320元，二审案件受理费24320元(董玉容已预交48640元)，均由中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司负担。董玉容预交的案件受理费48640元予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　明

审 判 员　　贾清林

审 判 员　　朱　科

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　　彭青霞

书 记 员　　郭嘉莹

文书来源：中国裁判文书网