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北京展达律师事务所高级合伙人 房地产与建设工程部副主任 北京市律师协会建设工程专业委员会委员，北京市东城区律师协会不动产与建设工程业务研究会副主任，最高人民检察院“民事行政检察专家咨询网”专家。 导语：随着近年来房地产开发企业接连暴雷，与之密切相关的建设工程施工企业的境遇也愈发艰难，越来越多的施工企业选择通过诉讼的方式维护自身合法权益。没有明确的法律规定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律师在案件代理过程中颇有研究和争取的空间。
从事建工诉讼业务十余年来，北京展达律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部副主任苌冬梅律师在案件办理过程中遇到的实务问题也越来越多、越来越复杂，因此开设「建工焦点」写作专栏，以解决问题为出发点，结合司法案例，系统、集中地讨论建设工程诉讼业务中存在的高频实务问题，力求为律师同行、房地产与建工企业提供解决问题的新思路、新角度。 本文为专栏第三篇，分析建设工程合同中背靠背条款的适用问题 — — 建设工程合同中的背靠背条款，通常是指在分包合同中，总包方与分包方在合同中约定，待发包方向总包方支付工程款后，总包方再向分包方支付相应款项。这种关于工程款支付方式的约定通常被理解为一种风险的转嫁，也就是总包方将对发包方的收款风险转嫁到分包方身上，也正是因为这种理解，司法实践中对背靠背条款的效力、适用条件的认定都会首先考虑风险转嫁，进而考虑公平原则。一旦发生争议，总包方希望适用背靠背条款以拖延付款，分包方希望背靠背条款无效或无法适用以及时回收欠款，虽然两方所站角度不同，但针对的都是背靠背条款如何适用的问题。鉴于目前我国法律规定中并没有就背靠背条款的定义、适用条件进行规范，本文希望通过对背靠背条款司法实践现状的梳理，归纳、总结、反推背靠背条款的适用条件。关于背靠背条款的概念以及适用，目前没有明确具体的法律规定，也没有统一确定的裁判规则，所以法律人多从背靠背条款效力和性质出发分析背靠背条款的内涵与外延。从法律逻辑上来讲，分析条款的适用应当首先考虑条款是否有效，如果有效再考虑是否可以适用，按照这个逻辑，背靠背条款的效力问题就是首先需要考虑判断的问题。目前没有明确的法律规定背靠背条款是否均有效或均无效，笔者认为在合同整体有效的前提下，当事人在订立合同时就已经知晓背靠背条款对应的风险，是双方的真实意思表示，当事人对其商业风险理应有充分的预判，无论总包方还是分包方都应权衡利弊后再签订合同，一旦签订背靠背条款，就应承担相应的风险，按照合同的约定履行义务。至于有部分观点认为背靠背条款有违公平原则所以无效，笔者认为公平原则可以在背靠背条款是否适用以及如何适用的阶段进行考量，而不应突破法律关于合同无效的规定，以维护交易安全。关于背靠背条款的性质，多数分析认为背靠背条款或者是附条件的合同，或者是附期限的合同，也有观点认为既不是附条件也不是附期限，而是合同双方关于合同履行的特殊约定。《民法典》第一百五十八条规定“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第一百六十条规定“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》一书明确了附条件、附期限的民事法律行为的概念，附条件的法律行为指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款，也就是条件是一种将来的或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生；附期限的法律行为是指当事人在民事法律行为中设定一定期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为，所附的期限是将来一定能够发生的事实。从上述角度出发，认为背靠背条款是附期限的观点有部分不合理之处，即该期限是不确定的，如果总包方与分包方约定的付款期限是明确的时间点，那么该条款也不能被称为背靠背条款；而认为背靠背条款是附条件的观点也可能存在瑕疵，因为发包方向总包方支付工程款是发包方的合同义务，从合同约定的角度来讲是必然要发生的，不是一种或然事实，只不过发包方最后能否实际支付工程款限于发包方的支付能力，如果发包方长时间无法支付工程款甚至已经破产，那么根据合同相对性原则以及公平原则，无法收款的风险就只能转回总包方。但目前的司法实践多将背靠背条款认定为附条件的法律行为，从而适用《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定。笔者认为，背靠背条款只是合同双方对于款项支付的特殊约定，应当可以参照执行，但在没有明确法律规定的情况下，考虑交易安全、交易公平等原则，参照《民法典》第一百五十九条类似规定审查背靠背条款具有一定合理性。为厘清法院对于背靠背条款的效力、适用方式的认定，以及法院关注的适用重点，笔者检索了全国各地法院对于背靠背条款适用的案例，通过整理分析，发现法院对于背靠背条款的效力在合同整体有效的情况下并不持否定意见，对于适用的条件也有一定的共性。最高人民法院在（2020）最高法民终106号民事判决书中认为，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于背靠背条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。该案例中，最高院就将背靠背条款理解为附条件的合同，将背靠背条款的适用重点放在了中建一局是否履行了协助验收、结算、催款的义务上，既没有证据证明中建一局履行了上述义务，又同时有证据证明中建一局怠于履行职责，因此认定背靠背条款不能适用。新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2022）新民再157号民事判决书中认为，建设工程分包合同设立的背靠背条款是当事人关于工程价款支付时间的约定，即通过以发包人对总承包人支付工程款的时间来确定总承包人应向分包人支付工程款的时间，故该条款仅决定总承包人支付工程款的履行期限，而不影响其支付工程款义务的成立。即在总承包人履行期限到来之前，双方的权利义务关系已经确立，均应受到法律行为的拘束。泰电公司已经完成全部施工义务，将其分包的专业工程于2016年10月30日竣工验收并交付使用至今已长达六年之久。2020年11月17日双方对分包工程进行结算签订《协议书》确定工程价款至今亦两年有余。根据（2020）新民终385号生效判决及执行裁定，发包人新疆亿和兴达房地产开发有限公司已无可供执行的财产。在发包人能否向兵团建设公司支付工程款已经存在极大的不确定性，且泰电公司工程款债权已经明确超过合理期限的情形下，虽然分包合同及泰电公司承诺约定的背靠背条款应属有效，但根据本案客观事实，继续适用背靠背条款将导致泰电公司完成施工义务后长期难以实现工程款债权，造成双方利益明显失衡，故兵团建设公司以背靠背条款作为拒绝支付工程款的理由与双方订立分包合同目的不符，亦与诚实信用原则、等价有偿原则、公平正义原则不符，本院难以支持。新疆高院在该案例中明确了背靠背条款有效，认为背靠背条款仅仅是履行期限的约定，不妨碍款项支付义务的成立，也就是并非附条件。同时，新疆高院考量了发包方支付工程款的时间无法确定，如果继续适用背靠背条款会导致双方利益明显失衡，将公平原则放在考量双方利益是否平衡的问题上，得出背靠背条款无法适用的结论。江西省高级人民法院在（2020）赣民终958号民事判决书中认为，在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。在分包合同中，承包方的主合同义务为给付工程款，分包方的主合同义务为工程施工，主合同权利为收取相应工程款。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包方以发包方（业主）向其付款作为其向分包方付款的条件，则承包方便负有积极向发包方（业主）主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现。这也是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，该支付条款的适用应以承包方履行了相应的义务为前提条件。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。上述案例中，江西高院不仅对背靠背条款的效力进行了确认，认为背靠背条款是附条件，同时还指出总包方有向发包方积极主张工程款的义务，以确保总包方与分包方签订的背靠背条款得以履行，对背靠背条款的适用条件进行了分析认定。北京市第二中级人民法院在（2020）京02民终9249号民事判决书中认为，关于货款的付款条件，双方签订的采购合同中约定四方验收合格并与业主结算完成后付至到货总额95%，中建一局公司据此主张本案中支付80%至95%货款的付款条件未成就。经查，涉案的合肥京东方项目虽尚未完成结算，但早在2017年11月28日即四方验收合格并交付使用。并且，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则和诚实信用原则，中建一局公司作为需方，应当及时与业主完成结算，积极履行合同义务。基于合同的相对性，与业主完成结算并非党梅建材经营部的合同义务，项目尚未结算亦非基于党梅建材经营部的过错，现在中建一局以项目未结算为由提出抗辩，一审法院对其主张不予支持，并认定付款条件已经满足，处理正确，应予维持。下文会提及北京市高院对于背靠背条款有相应的司法文件予以规定，因此北京市的法院对于背靠背条款的适用较为统一，认为条款虽有效，但总包方要积极履行结算及催款义务，才有可能适用背靠背条款。重庆市高级人民法院2023年12月28日发布建设工程合同纠纷典型案例，其中第四个案例“四川某建筑公司诉重庆某建设公司建设工程分包合同纠纷案”涉及背靠背条款适用问题。法院在该案中认为双方约定的以建设单位支付总包工程款作为支付分包工程款条件的条款，实质上属于“背靠背”条款。该条款系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在签订“背靠背”条款的情况下，重庆某建设公司亦负有及时向建设单位主张工程款的义务，以确保其与四川某建筑公司之间的合同得以顺利履行。本案中，在案涉工程已竣工验收合格并符合结算条件的情况下，重庆某建设公司向某区建委提交结算资料后并未积极推进审计工作，也未通过诉讼等方式向某区建委主张工程款，应当认定重庆某建设公司怠于履行办理结算、催收工程款的义务，应当视为付款条件已经成就。重庆高院的上述案例与前述江西高院的认定重点基本一致。虽然背靠背条款的适用问题普遍存在于建设工程纠纷案件中，但并非各地法院均在司法文件中进行了明确规定，笔者仅检索到北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对于背靠背条款的效力和适用作出了规定，其中第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。从上述案例以及法院的解释来看，在合同整体有效的情况下，法院对背靠背条款的效力一般不持异议，但也可以看出，大部分法院仍然认为背靠背条款是总包方规避工程款风险的方式，简单适用将有违公平正义，因此在背靠背条款的适用上考虑的是总包方承担更多责任，这对于总包方来讲条件非常严苛，因此需要在条款设置的合理性、可操作性上进行更细致地考量，也要在合同履行过程中对发包方、分包方更主动、更积极。目前总包方与分包方关于背靠背条款的约定内容大多为“总包方在收到业主付款后将款项支付至分包方账户内”、“在业主未向总包方支付工程款的情况下，总包方不负有向分包方支付款项的义务”、“总包方向分包方支付款项应以业主向总包方支付款项的付款节点为准”等等，类似表述能够表明双方约定的付款方式为背靠背，但落实到实际履行过程中时就会遇到因为条款不明晰所以无法实际履行的风险。例如双方约定“分包方提交付款申请，总包方按照进度向业主申请，业主付款后总包方将相应款项支付至分包方账户”，该约定看似清晰具体，但总包方向发包方申请进度款时可能包括了分包方申请的款项在内的所有当期应付款，如果发包方付款时无法区分出分包的款项，就无法证明发包方是否已就该笔分包款项进行支付，尤其是发包方未完全按照节点和比例支付的情况下，就更无法证明分包方的该笔款项是否已经被支付。因此在背靠背条款中，应更具体地约定付款节点和条件，使条款具有可操作性。在笔者检索的案件中，几乎所有法院在审理涉及背靠背条款时，都会审查总包方是否积极地向发包方主张债权。虽然认可背靠背条款的效力是尊重双方的意思自治，总包方将部分工程款风险转嫁给分包方的行为效力被认定为有效，但该种行为要受到相应限制，即总包方要履行向发包方催要工程款的义务，在此情况下总包方与分包方的合同款项才有可能顺利支付，否则就会无限放大总包方的权利，有违交易公平。在款项到期的情况下，总包方可以通过发送函件、起诉等方式进行催收，虽然总包方在面对发包方时也处于弱势地位，要考虑诸多影响因素，但如总包方未积极与发包方办理结算或怠于向发包方主张债权，背靠背条款将很难进行适用。
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