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编者按 2023年8月，最高检发布沈某某、郑某某贪污案等4件案例（检例第187-190号）作为第四十七批指导性案例，这是最高检以金融领域新型职务犯罪为主题发布的第一批指导性案例，为破解新型隐性金融腐败提供了理念方法。为助推案例价值发挥，促进提升金融领域新型职务犯罪检察工作质效，本刊特约请最高检第三检察厅对本批指导性案例进行整体解读，案件承办检察官围绕案件办理的要点、难点、启示等予以分析，以飨读者。 金融领域职务犯罪案件 行为性质和数额认定*
张翠松 最高人民检察院第三检察厅 三级高级检察官
刘 珊 北京市人民检察院第二分院 第三检察部四级高级检察官助理
张韩旭 北京市人民检察院第三检察部 二级检察官助理 摘 要：办理投融资领域受贿类犯罪，要通过对利益输送目的之下投融资的背景、投融资方式等一系列异常要素的考察，判定权钱交易的犯罪本质；受贿数额的认定要考虑利益输送模式及变现过程。办理金融领域渎职类犯罪，要结合相关制度规范，判断是否存在渎职行为及因果关系；要客观认定造成公共财产损失的范围，损失数额的认定要灵活把握利益损失的认定方式，并关注民事领域的证据。办理利用未公开信息交易犯罪案件时，应关注被告人获取涉案证券交易信息的多重身份；趋同交易数额一般应依托证券专业机构出具的认定意见进行审查认定。 关键词：金融领域职务犯罪 权钱交易 因果关系 多重身份 数额认定 全文 一、基本案情及办案过程 被告人桑某，男，甲资产管理股份有限公司（国有非银行金融机构，以下简称甲公司）原总裁助理、投资投行事业部总经理，乙投资管理有限公司（甲公司的全资子公司，以下简称乙公司）原总经理、董事长。 （一）受贿罪 2009年至2017年，被告人桑某利用担任甲公司投资投行部总经理，乙公司总经理、董事长等职务上的便利，为相关公司或个人在企业融资等事项上提供帮助，收受公司、个人给予的股权、钱款共计折合人民币1.05亿余元。 其中，2015年至2017年，桑某利用职务便利，为郭某实际控制的泉州某公司借壳黑龙江某公司上市、获得乙公司融资支持等事项提供帮助。2016年9月，桑某安排朋友蒋某与郭某签订股权收益权代持协议，约定郭某低价将泉州某公司股票500万股股份收益权以上市前的价格即每股7.26元转让给蒋某，协议有效期至少为一年，按照退出日前20个交易日均价的9折计算回购股份金额，蒋某向郭某支付3630万元。2017年3月，协议有效期尚未到期，蒋某见市场行情较好，遂与郭某签订协议，约定由郭某提前回购股权收益权，回购总价款为6200万元。同年4月至7月，郭某分两次将6200万元转账给蒋某。蒋某实际获益2570万元，并与桑某约定平分。 （二）国有公司人员滥用职权罪 2015年6月，乙公司管理的一个基金项目成立，桑某让其朋友温某的云南某公司投资1.61亿余元作为基金劣后级，后其中的1.3亿元出让给乙公司，云南某公司剩余3132.55万元劣后级份额。为帮助云南某公司提前转让该剩余部分份额获利，2018年2月，桑某找到朱某帮助承接，同时未经乙公司经营决策委员会及董事会研究决定，违规安排乙公司向朱某实际控制的上海某公司出具函件，表示知晓上海某公司出资1.01亿元购买云南某公司剩余的全部劣后级份额，并承诺将来按照其出资份额而非基金份额分配股票。2018年3月，上海某公司出资1.01亿元承接云南某公司劣后级份额后，云南某公司早于乙公司退出该基金项目，并获利7000余万元。因云南某公司提前退出，导致改变了劣后级合伙人分配协议等文件约定的浮动收益分配规则，使得基金份额年化收益出现差别，经会计师事务所测算，乙公司少分得投资收益1986.99万元。 2016年至2017年间，被告人桑某利用担任甲公司总裁助理、乙公司董事长的职务便利，擅自决定拆分融资项目，规避投资限额审批权限的规定，通过某信托违规向某建设公司发放2.5亿信托贷款，造成乙公司账面2.48亿余元资金未能收回。某建设公司因资不抵债申请破产重整，乙公司向清算组申报债券，清算组委托资产评估公司对抵押物两艘船舶进行评估，净值为3343.582万元、3495.563万元。 （三）利用未公开信息交易罪 2015年6月至2016年9月，桑某利用职务便利，获取乙公司及该公司实际控制的某基金证券账户投资股票名称、交易时间、交易价格等未公开信息。经证监会认定，上述信息属于内幕信息以外的其他未公开信息。其间，桑某违反相关规定，利用上述未公开信息，操作其本人控制的公司和他人名下证券账户进行关联趋同交易，非法获利441.66万元。 本案由北京市监察委员会调查终结后移送起诉。2020年3月3日，北京市人民检察院第二分院以桑某犯受贿罪、利用未公开信息交易罪、国有公司人员滥用职权罪依法提起公诉。2021年8月27日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以桑某犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币450万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑5年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，桑某提出上诉。北京市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。 二、金融领域职务犯罪行为性质认定的思路与方法 （一）认定贿赂类犯罪须通过“穿透式”审查，准确把握权钱交易的本质 贿赂类犯罪系金融领域职务犯罪最高发的类型，且具有较强的专业性、隐蔽性和复杂性，利益输送往往通过期权、定增、资产置换等金融工具和金融产品进行，具有较强的迷惑性。查办该领域贿赂案件必须“抽丝剥茧”，通过“穿透式”审查，准确把握行为的性质。要结合案件中所涉及的金融要素，全面审查投融资背景、股权转让收益等具体情况，这样才能牢牢把握贿赂犯罪权钱交易的本质，区分正常的金融领域投融资活动和行受贿犯罪。 本案中桑某通过蒋某以股权收益权代持融资的名义收受郭某给予的感谢费2570万元。股权收益权代持融资协议作为金融领域常见的融资手段，具有高风险和高收益并存的特点。区分犯罪行为和资本市场正常的投融资行为，重在判断资本运作或相关交易相对于正常市场投资是否异常，权钱交易主要体现为非法获利与受贿人职务行为紧密关联，而非市场因素，“交易行为”所支付对价与所获收益明显不对等。在本案中，金融领域国家工作人员所利用的职权地位和影响力体现在以下几个方面，一是在签订协议时行贿人以远低于市场的价格将股票转让给国家工作人员（桑某方按照公司上市前的价格支付融资款项显然与正常交易价格不符）；二是国家工作人员未受协议约定期限等内容的约束，在有确定性的较高收益后提前解除合同兑现利益，使股权收益权代持融资协议成为没有高风险只有高收益的隐蔽利益输送。本案中桑某方根据股价形势要求郭某提前回购，有违协议约定的主要条款。此外，从主观要素方面的证据上看，郭某、蒋某的证言及桑某的供述均能够证明股权代持融资是郭某向桑某输送利益的手段。因此，本案中的股票收益权代持融资行为表面上看是投资，本质上却是利益输送一种手段。 在案件的办理中，我们发现，在厘定犯罪行为和市场行为时，各审查要素得出的结论是互相支撑的，共同指向股权收益权代持融资协议的虚假性。这本质上是由于行受贿双方无论依托何种看似复杂的金融手段掩饰，其必定需要通过一系列规则设置促成利益输送的最终目的。因此，这些为利益输送“保驾护航”的条件就是我们重点审查的对象。 （二）认定渎职类犯罪须立足制度规范的审查，加强因果关系论证 司法实践中，渎职行为的违规性、违法性判定必须立足于相关制度规范的审查。金融领域投融资风险巨大，公司设立各项规定的初衷是通过科学、严密的决策制约机制和内部监督机制，层层把关来控制和降低风险。渎职行为主要表现为超越职权和不正确履行职权，实践中违反相关制度规范是认定渎职行为的关键要素。对金融领域国有公司人员滥用职权犯罪的审查，必须结合金融领域和金融机构关于经营决策的相关规范，以此准确认定滥用职权的边界范围。 在金融领域渎职犯罪的认定中，金融因素的介入、投融资行为的复杂性和连锁反应等使因果关系的认定更加复杂。在具体认定中，检察机关应当注重审查造成损失的原因所涉及的渎职行为和市场因素，尤其需要重点审查渎职行为的违规性、违法性，如是否具有徇私舞弊情节等要素。对因渎职行为而不是市场因素造成预期收益损失的部分，一般应当计入公共财产损失范围。 在涉案某基金项目中，根据在案证据，按照乙公司业务审核规程，涉及出资事项的承诺函，需按照公司层级权限的规定召开经营决策委员会及董事会。桑某利用职务便利协调上海某公司收购云南某公司持有的劣后级份额，并以乙公司的名义出具了承诺函，桑某并未按照规定就出具函件一事提交董事会、经营委员会审议，擅自决定采用会签形式对外出具有关投资事项的函件，明显超越职权。得益于上述承诺函，云南某公司退出基金项目并获益，改变了合伙协议等文件约定的浮动收益分配规则，使得云南某公司、乙公司同为劣后级有限合伙人，持有的基金份额年化收益出现高低巨大的差别，使得乙公司实际少分得收益一千余万元。桑某超越职权的行为与损失之间具有因果关系。 在涉案融资项目中，按照规定，乙公司单笔金融超过2亿元的重大对外投资事项需要报请长城资产总部审批，且不得拆分项目规避审批限额。在乙公司向天津某公司进行融资时，该公司面临一系列较为明确的风险因素，桑某已经预见上述风险仍违规决策拆分融资项目贷款以规避长城总公司的审批。再加上桑某明知抵押物价值偏低等情况下，未进行适当的风控管理，继续向该公司融资。最终公司破产重组，融资款不能收回，造成国有资产特别重大损失。足以认定损失与桑某滥用职权的行为直接相关。 实际上，在投融资过程中，如果没有徇私的情节，单纯因为渎职行为导致损失后果的情况较少，实践中投融资判断决策的失误、市场因素和渎职行为，在造成国有资产损失方面往往是多因一果的关系。在渎职行为和损失后果有直接的因果关系的情况下，市场因素的共同作用并不影响渎职罪的认定。 （三）认定利用未公开信息交易犯罪须全面考察获取未公开信息的便利条件，以及准确认定“未公开信息”范畴 认定利用未公开信息交易罪中的主体及职务便利，应当充分关注被告人获取涉案证券交易信息来源的多重身份。实践中，存在金融机构通过子公司进行证券投资等，而实际操作目标账户的子公司则不一定属于刑法意义上的金融机构。这种情况下，应充分、全面考察被告人获取未公开信息的身份和职务，只要其在金融机构的身份能够获取未公开信息，就可以此作为此罪认定的基础。 本案中，桑某案发前系甲公司总裁助理及投资投行部总经理，同时兼任乙公司董事长，其在甲公司和乙公司的职务均使其具有获取未公开信息的条件。虽然乙公司账户直接操作涉案股票账户，其在乙公司的任职与获取上述账户交易指令更具有直接关联性，但乙公司并非金融机构，因此论证桑某构成利用未公开信息交易罪的主体和职务便利时应围绕其在甲公司（国有非银行金融机构）的身份和职责。经查，甲公司投资投行部与乙公司系两块牌子，一套人马。甲公司统一调配资金，授权投资投行部通过乙公司和某基金两个证券账户进行股票交易。桑某在甲公司的职务决定了其身为金融机构中未公开信息的知情人员，符合利用未公开信息交易罪的主体要件。 利用未公开信息交易罪的认定中，金融机构使用客户资金购买证券、期货的投资交易信息等属于未公开信息的常见类型。最高法、最高检《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》就“未公开信息”进行了较明确的界定，同时还提示，对于“未公开信息”难以认定的，司法机关可以在有关行政主管、监管部门认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。本案中证监会就案件中桑某利用的“内幕信息以外的其他未公开信息”的内容进行了明确，该认定函对于桑某利用的职务便利、未公开信息的内容均给出了明确的意见，这与司法机关根据案件事实和法律规定作出的认定结论是一致的。 三、金融领域职务犯罪数额认定的思路与方法 （一）贿赂类犯罪数额的认定要考虑利益输送模式及变现过程 现有司法解释仅有股票、干股型受贿的规定，关于股票收益权代持融资方式的性质和受贿数额如何确定尚未明确。在桑某以股票收益权代持融资方式收受好处费的认定过程中，是否参考、如何参考已有的司法解释存在一定争议。该笔事实中，受贿方获取的利益来源于股票的差价，但应当以签订协议时股票差价还是实际回购时股票差价计算受贿数额，存在不同意见。我们认为，如果签订协议时行受贿行为已经完成、达到既遂状态，即以签订协议时的股票差价认定为受贿数额。但本案签订协议时，公司已上市，股票价格处于上涨区间，自始行受贿双方对通过股权收益权代持方式输送的预期利益就是协议期间股票上涨之后受贿人所获取的最终利益，而非仅限于购入时的差价。且本案确实发生了实际回购，受贿方最终也实际获利。因此，宜以受贿方实际最终获利的金额作为受贿数额。金融领域贿赂类犯罪数额的认定要充分考虑双方约定的内容、利益变现的可能、利益变现的过程、以及实际获利等情况综合判断。 （二）渎职类犯罪数额的认定要灵活把握利益损失的计算方式，并关注民事领域的证据情况 金融领域滥用职权类犯罪往往与民事法律关系交织在一起，既要考虑到现有司法解释的规定，即损失数额认定以立案时的损失为准，但也要充分考察涉案民事领域新证据的情况。例如在本案某基金项目滥用职权的事实中，桑某滥用职权行为造成的后果是帮助云南某公司先于乙公司退出基金，导致乙公司少获取投资收益。会计师事务所出具的报告中认定乙公司的损失是以假定该公司退出基金的日期为基准计算出的损失数额，经审查，虽然三种假定退出的数额均属于“致使国家利益遭受特别重大损失”，但基准日的采纳仍存在争议。在开庭前，乙公司为追回损失提起民事诉讼的一审判决已有结果，该判决确认了该公司退出基金的基准日，我们亦以此为依据测算出云南某公司现行退出造成乙公司收益损失1986.99万元。 （三）利用未公开信息交易罪的数额认定一般要依托证券机构认定意见并依法审查判断 本案移送时，监察机关已对利用未公开信息交易的获利数额进行了审计，但我们认为，利用未公开信息交易罪中趋同性交易盈利数额等重要情节的认定，专业性较强，宜以证券监督管理部门、证券交易所等专业机构出具的认定意见为依据。实际上，我们发现审计数额和证券交易所认定的数额确有差异，原因系交易佣金采纳的标准不同。审查起诉阶段检察机关听取了证券交易所等机构的意见，确定了趋同性交易股票“前五后二”的比对原则、交易金额及盈利计算方法、盈利数额的计算公式等，最终以上海、深圳证券交易所提供的交易数据为依据，认定桑某非法获利共计441.66万元。 * 本文为国家检察官学院 2022 年度科研基金资助课题“洗钱犯罪法律适用问题研究——以涉腐洗钱犯罪为视角”（GJY2022C04）的阶段性成果。 *本文刊登于《中国检察官》杂志2024年3月（经典案例版） 责任编辑 | 王越 美术编辑 | 武诗雨 审核 | 韩彬 吴平 |
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