无法清算情形下的清算责任制度再反思 ——从《全国法院民商事审判工作会议纪要》的视角出发

春雨s67eb5axvi 2024-04-29 发布于湖北

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2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）为了防止衍生诉讼泛滥，不当突破有限责任，在清算责任制度方面创立了诸多新规。但是，在无法清算情形下的清算责任制度方面，这些新规的运作并未满足预期，导致在规则适用上出现了混乱的局面。

我们将在本文中，对《九民纪要》前后涉及无法清算情形下清算责任的规则和裁判思路进行梳理，并对《九民纪要》引发的问题进行反思，最后提出规则完善建议，希望引起理论界和实务界的重视，助益相关规则制度的完善。

一、《九民纪要》发布前，无法清算的破产案件清算责任追责的裁判依据及裁判思路

无法清算情形下的清算责任制度，肇始于2008年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下称《公司法司法解释（二）》）第十八条规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

2008年8月7日，最高人民法院作出《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（（2007）黔高民二破请终字1号）（简称《批复》，现行有效）中，显示：“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”该规定确定了无法清算的责任人为“债务人的有关人员”，追责的法律依据为“有关法律”。

无法清算破产案件的清算责任人不履行法定义务的责任承担问题，在2009年6月12日，最高人民法院作出的《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（简称《意见》，现行有效）第十六条：“人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。”其明确要求清算责任人在破产程序中要配合清算，向法院移交有关材料或全部材料，并允许债权人在破产程序终结后另行起诉要求有责任的股东、董事、控股股东、实际控制人等对债务承担清偿责任。

对于无法清算情形下的清算责任，《九民纪要》之前实际上是与《公司法司法解释（二）》适用同样的理论——“如有证据证明债务人故意隐藏、销毁、毁坏伪造或未能保管或保留好可以确定债务人财产状况和商业经营状况的材料的；债务人在该案或与此有关的案件中故意制作假证或假账的；债务人不能对其财产损失和偿付其债务的财产不足部分作出合理解释的；债务人不服从法院命令，如出示有关重要文件、回答关键性问题等的，法院均可以无法依法全面清算为由裁定终结破产清算程序，并告知债权人可以另行起诉要求出资人等清算义务人承担债务的偿还责任。”[1]

二、《九民纪要》对无法清算情形下清算责任追究案件裁判思路改变

（一）强制清算与破产清算中的清算责任分道

《九民纪要》中关于强制清算产生的责任规定在第二章“关于公司纠纷案件的审理”，如“公司法司法解释（二）第18条第2款规定的'怠于履行义务’，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成'怠于履行义务’为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”

而关于破产清算产生的责任则规定在第十章“关于破产纠纷案件的审理”，如“人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定相关主体的责任。上述批复第3款规定的'债务人的有关人员不履行法定义务’……系指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第15条规定的配合清算义务……；上述批复第3款规定的“其行为导致无法清算或者造成损失”，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。”

可见，两者适用的规则并不相同，对于强制清算中所产生的清算责任仍延用原有的规则（只不过在适用标准上更加严格，防止滥用），而对于破产清算所产生的清算责任则进行了根本性的变革，两者在基础理论、救济程序以及适用结果方面都走向了不同轨道。

最高人民法院民二庭认为，“强制清算案件中相关主体的上述责任，来自公司法明确规定的清算义务以及公司资大于债的前提假设，即债权人本来可以在公司解散后通过清算获得足额的清偿，但由于相关主体未依法及时履行清算义务而导致债权损失，故根据侵权责任理论和构成，债权人可以向负有清算义务的主体要求其承担赔偿责任。但在企业破产法未普遍规定破产清算申请义务的前提下，仅以无法清算为由，不考虑债权人损失与债务人相关主体行为之间的因果关系，要求其对债权人的债务承担偿还责任，缺乏制度前提和逻辑基础，从而导致公司解散强制清算制度与破产清算制度的混同，以及对公司有限责任的不当突破。”[2]足见，民二庭亦明确强制清算与破产清算中清算义务不同，违反清算相关义务所产生的责任亦不相同，在破产清算中不适用因无法清算而突破有限责任的规定。

（二）损失赔偿理论

在《九民纪要》前，如果破产企业无法清算，法院通过公司法人人格否定判令清算义务人承担连带清偿责任，但是，《九民纪要》却将清偿责任转变为赔偿责任，

“由于无法清算并非企业破产法规定的破产程序终结原因，而破产程序本身具有彻底清理债务人债权债务的功能，且破产制度还设立了管理人负责财产追收等破产事务管理，故'导致无法清算或者造成损失’系指相关人员的行为导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人的债权造成损害。”[3]

“除非存在《公司法》第 20 条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任外，不能仅以违反配合破产清算义务为由，要求债务人相关主体对公司债务承担连带清偿责任。”[4]

同样依据《九民纪要》的规定，强制清算案件中无法清算相关责任人的责任为侵权责任，应当适用侵权行为的理论。在2023年年底新修订的《公司法》二百三十二条亦在原《公司法》基础上做出了相应的修改，其明确规定，“董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条明确了各类型公司的“董事”为清算义务人，并指出强制清算案件中清算义务人在无法清算情况下承担的责任为“赔偿责任”。

（三）集中清偿理论

对于破产程序终结后债权人追究股东连带清偿责任的问题，《九民纪要》认为该情况导致“一个破产案件终结后，又衍生出众多个别诉讼，本应在破产程序中对债权债务统一概括清理的制度目标无法实现，公司有限责任制度被不当突破”且“在破产程序终结后，个别债权人提起的清算赔偿责任诉讼属于个别清偿，违背破产程序集中、概况清理债权债务的特点及破产程序终局、不可逆转的特点”[5]，故强调无法清算责任的追究应考虑破产程序概括清理债权债务的制度特点，并应当由管理人启动追责程序，在管理人不主张的情形下，由个别债权人作为代表提起，且最终的诉讼利益作为破产财产，归属于全体债权人，个别债权人为保障自己的债权而要求清算义务人就自己的债权承担清偿责任，与破产程序的集中清偿原则是相悖的，从而不予准许。

一些法院迅速调整了对此类案件的裁判思路，强调破产终结后提起的清算责任纠纷案件属于个别清偿，进而驳回债权人的诉讼请求。在中信国安盟固利电源技术有限公司、温炯荣股东损害公司债权人利益责任纠纷再审案（【2020】粤民再118号），中信国安盟固利电源技术有限公司依据《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定，以峰鹏公司股东在破产清算程序中不配合清算为由诉请峰鹏公司股东对公司债务承担连带清偿责任，再审法院广东省高级人民法院认为，“即使盟固利公司的诉请获得支持，本案的诉讼利益也应归属于峰鹏公司的破产财产，应依企业破产法的规定在峰鹏公司全体债权人之间进行分配，不应由盟固利公司获得个别清偿”。

又如北京浩天天扬展览展示有限公司与黄倩平等股东损害公司债权人利益责任纠纷案中（【2021】京02民终8930号），北京市第二中级人民法院也认为，“债务人的有关人员的行为造成损失，应当由管理人依法追回后分配全体债权人，不应在法院裁定终结破产程序后由债权人个别进行追偿并用于清偿其自身债权，即便管理人未主张赔偿，也应由个别债权人代表全体债权人提起诉讼，并将因此获得的赔偿归入债务人财产，而不应径直清偿个别债权”。

（四）程序终局性理论

最高人民法院认为，“在破产程序终结后，个别债权人提起的清算赔偿责任诉讼……违背破产程序终局、不可逆转的特点”，我们将这一理念称之为“终局性理念”。上海市高级人民法院研究室为此专门作出《关于理解与把握<九民会纪要>第118条若干问题的解答》，强调：“个别债权人以《企业破产法》的相关规定为依据，要求债务人的相关人员承担民事责任的，因破产程序已对债权债务进行了概括性清理，具有程序不可逆性，人民法院判决不予支持”，就充分体现了这一理念。

在实务中，法院处理破产程序终结后个别债权人起诉清算义务人要求承担责任的，往往既基于集中清偿的理念，又基于终局性理念。如在招商银行股份有限公司南京分行与南京六合经济技术开发总公司、上海中瀚投资集团有限公司清算责任纠纷案（【2020】沪02民终4868号），上海市第二中级人民法院认为，“本案系上诉人作为债权人，在债务人宁企公司破产程序终结后，以中瀚公司、神浩公司、六合公司及谢郑成等宁企公司相关人员违反破产配合义务为由，要求其对宁企公司的债务承担连带清偿责任而提起的诉讼。应当指出的是，企业破产程序系旨在终局性地清理破产企业的债权债务，故个别债权人要求破产企业相关人员承担破产配合责任的，应当限定于破产程序中，在破产程序终结后，个别债权人再行提起诉讼，既有悖于破产程序终局、不可逆的宗旨，亦有悖于债权债务集体清偿的理念”。

但是，破产程序终局性理念与集中清偿的理念又有所不同，破产程序终局性强调破产终结后，债权债务关系视为清理完毕，应当避免后续衍生诉讼的泛滥；而集中清偿理念又强调应当集中进行分配，个别债权人不得进行个别追索。

三、《九民纪要》处理无法清算情形下清算责任规则所引发的问题

《九民纪要》公布以后，在防止后续衍生诉讼的泛滥和法人人格否认的滥用方面确实起到了显著作用，但是，也带来了新的问题，具体表现在：

（一）资料缺失导致管理人难以满足侵权责任所需要的举证责任

《九民纪要》将无法清算时有关人员的责任在性质上明确为侵权责任，将无法清算责任阐述为一种损害赔偿的概念，但是，并没有确定具体的适用规则。也就是说，应当按照侵权理论的一般规定进行运用，其中包括侵权行为、过错、损失、因果关系、免责事由等规则。

这就需要管理人在诉讼时需要围绕侵权责任的四个构成要件进行举证，管理人需要举证证明如下情况：（1）公司有关人员有怠于履行清算义务的行为，如有怠于成立清算组、有不配合清算的行为；（2）公司有关人员主观上有过错；（3）公司印章证照、财务账簿、重要文书资料、主要财产灭失导致公司无法清算，公司财产受有损失进而损害了债权人的清偿利益；（4）两者之间存在因果关系。如果不能证明以上构成要件中的任意一条，则面临败诉的风险。

但是无法清算所产生的责任恰恰是因为缺乏相关的证据予以查清才不得不采取一种相对简单粗暴的处理方式，侵权理论则使得法院和管理人都陷入一种困境——无法清算的侵权情形越严重，受害者越难以获得胜诉。许多债务人企业为了能够逃避责任，往往会采取“坚壁清野”的方式对付破产程序——不给管理人留财产，防止管理人以此为物质基础去追查；不给管理人留资料，防止管理人有线索可查；不让管理人能够联系到人，防止管理人进行询问。而侵权理论则会加剧管理人追查的难度，使得管理人难以获得相关证据以追究相关责任人的责任。

（二）侵权损失难以确定

《九民纪要》适用的是侵权责任理论确定责任人的责任，而受害人受有损失是责任的前提，但在无法清算的情形下，责任人的行为给债务人造成的损失却是无法确定的，因为无人能够确定在正常清算的情况下债务人可供分配的财产价值，进而也难以确定债权人的损失。

为了解决这一问题，有人提出了按照破产案件的平均清偿率确定债权人的损失：

“我们建议适当采用或参照破产法院或该地区往年破产案件或同类企业的清偿率（或平均清偿率）。以上海法院发布的《破产案件情况大数据深度分析报告》为例，截至2018年6月，上海法院共受理破产案件628件，审结450件，清算程序项下债权平均清偿率为16.5%。据此，在'无法清算’情形已经客观发生，企业破产程序已受阻停滞致使债权人无法依照破产程序获得受偿的情形下，引入破产清偿率这一相对客观标准，可以较好地平衡破产债权人利益与'无法清算’责任人间权利义务关系。”[6]

但是，并未有法院接受上述主张，因为这一主张缺乏事实基础。实务中多数以法院裁定的破产债权金额作为无法清算赔偿责任的基数，在南通新绿叶非织造布有限公司与窦小红、窦爱红等股东损害公司债权人利益责任纠纷（【2021】苏12民终3993号），江苏省泰州市中级人民法院认为，“本案中，嘉华公司未向管理人移交印章、证照、财务账册等资料，窦小红作为嘉华公司的法定代表人、执行董事兼总经理，其怠于履行法定义务的行为损害了债权人的合法权益，一审法院判决其就嘉华公司债权人未获清偿债权承担赔偿责任并无不当。”

但是这一做法，其实就与侵权理论相悖了，本质上又回到公司法人人格否认理论，只不过相较于公司法人人格否认理论多了一个媒介——管理人。管理人在主张损失的时候，往往以法院裁定确认的债权表作为依据主张损失。

但是无法清算的破产案件，多数属于无人员、无资料、无资产的情况，管理人无法获取公司的资产、负债情况，无法确定已知债权人的信息、债权金额，不能履行正常的通知债权人申报债权的程序，大量的已知债权人因公司实际控制人等隐匿债务信息或财务资料遗失等原因，不能在破产程序中及时申报债权，主张权利。管理人提起清算责任诉讼时，以法院裁定的破产债权为无法清算案件损害赔偿的基数与企业实际债务情况相差甚远。

一旦债权人补充申报债权，且该债权证据确凿，管理人就面临着一个选择，是追加诉讼请求，还是另行提起诉讼。因为一旦有债权人申报债权，就意味着损失的增加，管理人就应当予以追索，对于一些债权人人数众多的破产企业，管理人就需要不断地追加诉讼请求或提起诉讼，形成诉累。

以法院裁定的债权金额为基数主张损失，在多数时候是将债权限定为管理人已知的债权，因为通常这些债权人才能收到管理人的通知进而参与到破产程序。这在一方面可能造成诉讼主张金额远远低于实际债权的金额，无形中减免了债务人责任主体应承担的赔偿责任范围，损害了债权人利益；另一方面，在破产企业属于无法全面清算的情形下，损害赔偿责任范围实际应为未能获得清偿部分的债权，而以法院裁定的债权金额为诉讼标的，可能超出了清算责任人应当承担的责任范围，损害清算责任人的合法权益。

（三）诉讼费和其他费用垫付困境

对于无法清算的赔偿责任金额确定，如以法院裁定的破产债权金额作为清算义务人怠于申请破产、不清算配合义务造成的损失基数，在破产债权金额较大时必然涉及高额的诉讼费。根据《企业破产法》第四十一条第三款的规定，管理人执行职务的费用属于破产费用，破产费用由债务人财产随时清偿。如果管理人向相关责任主体提起损害赔偿之诉，诉讼相关费用势必需要垫付，多数无产可破的案件，债务人财产实则无法支付管理人报酬，如果债权人没有垫付诉讼费的意愿，强制要求管理人在破产程序中启动相关追责诉讼的则会显得过于苛刻，且不现实。

另外，除了诉讼费用之外，管理人追索的时候，还会涉及执行费用，如果管理人是会计师事务所，还可能需要支付律师费。

在实务中，已经有人反映垫付诉讼成本的不现实，“因没法查实债务人实际资产情况，一般情况下实施诉讼程序的债务人是没有资产用于诉讼费用的，因找不到债务人，债务人不可能垫资，管理人是经营性的服务机构，管理人在实施无资产的债务人破产清算中已垫付一部分清算，管理人在没有收入的前提下也不会垫付诉讼成本。让债权人垫资诉讼成本难度也很大，债权人因不能收回债权已是意见很大，因不能保证一定能胜诉，胜诉后能否执行资产也是未数，多数情况下债权人不愿意垫资实施诉讼程序。”[7]

同时，债权人垫付费用还会面临的问题是垫付费用的债权人可能因为破产程序中财产分配时存在清偿顺位的差异未必能够获得清偿。清偿顺位在前的债权人如管理人、职工、税务机关垫付费用的积极性通常都是较弱的，却可以获得优先的分配。垫付费用的债权人即使在收回部分财产时，也未必获得清偿，有“为人作嫁”的担忧。

如在破产程序中启动追责诉讼，多数管理人会选择通过债权人会议方式征求债权人的意见，确定是否提起相关诉讼。基于各种原因及不同的利益考虑、权衡，债权人有可能对在破产程序中是否启动追责诉讼难以达成一致意见；而有些管理人为了避免未能充分履责的风险，也不敢随意终止破产程序有。些管理人采取的方式是债权分配，将主张损失的债权（亦即已确定的债权金额）分配给债权人，债权人此后（往往是破产程序终结后），以自身名义追索债权。此种方式，其结果同适用法人人格否认理论的结果并无二致。

（四）债权人代位追索缺乏足够激励

根据《九民纪要》第118条内容，对于清算责任人造成公司无法清算的赔偿责任，在管理人不主张的情形下，由个别债权人代位提起诉讼，且最终的诉讼利益作为破产财产，归属于全体债权人。

对于任何一位试图行使代位权的债权人来说，其必须考虑几个问题：第一是成本的问题，如前所述，其必须垫付诉讼费、执行费、差旅费甚至律师费以推进程序，债权人要考虑其自身承受能力；第二是其能够胜诉并且执行到位的概率，因为一旦相关义务人未实际承担相关责任，行使代位权的债权人将独自承担成本；第三是考虑在先清偿顺位债权人的清偿利益，在执行到位之后自己能否受偿。

对于欲行使代位权的债权人来说，如果不能有效地解决其他债权人“搭便车”的问题，这些债权人就不会选择行使代位权。在实务中，只有单一债权人的比重达到非常高的时候，这个债权人才会选择行使代位权进行诉讼。

无法清算责任的追究在实务中存在诸如起诉和执行前面临着诉讼和执行成本无人垫付的问题、诉讼中面临着证据不足和法律规则欠缺的问题、执行面临着无法执行到位的风险、债权人对代位行使诉权又缺乏足够的热情等问题。在面临这些困境时，管理人又难以在此情况下贸然终结破产案件，否则可能因为履责不当将风险转移到自身。即使是管理人提起诉讼和执行程序，又会因为诉讼和执行程序长期存在而使得破产程序的审理周期延宕，最终使得许多无法清算的案件长期未结案。

实务中，在《九民纪要》出台之后，一些法院为避免出现管理人追究相关责任人的窘境，仍然向原有规则回归。如镇江康宁铜装饰有限公司和江苏康宁门窗科技有限公司破产清算案（【2021】苏1182破42号）中，扬中市人民法院认为，“本案债权人若认为镇江康宁铜装饰有限公司、江苏康宁门窗科技有限公司的有关人员不履行法定义务，造成债权人损失的，可另行依法追究其相应的法律责任。……裁定如下：终结镇江康宁铜装饰有限公司、江苏康宁门窗科技有限公司破产程序”。

浙江省高级人民法院《关于深化执行与破产程序衔接推进破产清算案件简易审理若干问题的会议纪要（二）》更是明确规定，“人民法院可以依照《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》的规定，告知有关权利人在破产程序终结后依法向债务人企业有关人员主张相应的民事责任。”

根据我们在Alpha法律数据库的统计，截至2023年9月24日，自《九民纪要》作出后三年内依据《公司法司法解释（二）》和依据《批复》、《意见》作出判决书的案件如下：

但是，破产案件的数量却远高于强制清算案件数量，以重庆破产法庭发布的《2022年度破产审判白皮书》为例，新收案件中，破产申请审查案件825件，强制清算申请审查案件111件，破产案件400件，强制清算案件96件。[8]

从上述数据可知，《九民纪要》颁布之后，在破产程序中追究相关责任人责任的案件大幅减少，而且这些判决中少有判决原告胜诉，清算责任制度已经基本成为虚文；而在强制清算程序后追究相关责任人责任的案件维持在高位，清算责任制度仍有活力并发挥着作用。

四、无法清算情形下清算责任制度的再完善

我们认为，无论从理论还是实务的角度看，《九民纪要》所确立的规则不应当成为清算责任制度的终点，而应当进行再完善。完善的角度应当着力于以下几点：

（一）清算义务人的义务范围

就公司清算中的清算义务，刘贵祥大法官认为，“所谓'怠于履行清算义务’，指的是能够履行清算义务而不履行。清算义务人如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营也没有管理账册文件的，均不构成怠于履行清算义务。”[9]按照其说法，清算义务是一个宽泛的概念，是一个义务体系，只要是与正常推进清算相关的职责，都应当纳入清算义务之列。

而王欣新教授则认为，“一般而言，清算义务人并不负有保管移交公司财产、账册、重要文件等的义务。……在司法实践中，导致公司主要财产、账册、重要文件等下落不明或灭失的行为主体或者说直接责任主体，通常是配合清算义务人。如果这些违法行为是在股东、董事、实际控制人的指使下或纵容下进行的，股东等应当承担相应责任，但其性质不属于清算义务人责任。因为在企业未出现解散原因时根本就不存在所谓清算义务人的清算义务，更不存在其需要因未履行清算义务而承担债务责任的问题。”[10]按照王欣新教授的观点，清算义务人的清算义务，应当指申请组成清算组的义务，其余义务都应当配合清算义务。

我们将与清算有关的义务列表如下：

如果将清算义务与配合清算义务进行区分，我们认为，清算义务只剩下了申请清算义务和成立清算组义务，而这两个义务的直接损害结果是企业进入清算程序滞后，不导致无法清算。因此，清算义务的核心应当为配合清算义务，不宜将配合清算义务排除在清算义务之外，否则，就意味着必须在现有的清算义务制度体系之外重建一个配合清算义务的制度体系，这将导致制度成本大幅增加，且在相当长的时间内缺少可供适用的规则。

（二）无法清算情况下的清算责任的基础应为公司法人人格否认

在《公司法司法解释（二）》和《批复》出台之后，最高人民法院参与上述司法文件起草的法官刘敏曾指出，

“按照公司法人人格和股东人格分离的理论，公司债务不是股东的债务，因而股东作为清算义务人对公司的债务一般不承担清偿责任，公司债权人的债权应以公司财产受偿。但是，股东有限责任的承担在特殊情况下亦有例外。在公司出现解散事由时，清算义务人如果不仅未及时依法进行清算，而且怠于履行义务，导致公司主要财产、账册,重要文件等灭失，无法进行清算的；或者公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，则明显属于股东利用公司的独立人格和有限责任逃废债务，根据诚实信用原则和权利不得滥用原则，应当追究滥用公司人格的出资者的民事责任，即其应当对公司的债务承担连带清偿责任。追究清算义务人的直索责任有利于通过加大清算义务人的民事责任来防范实践中借解散之机逃废债务的恶意行为，以加大规范民事主体退出市场的力度,保护债权人利益。”[11]

我们认为，上述理论在处理无法清算的破产案件中仍然具有意义，应当在无法清算的破产案件与强制清算案件中同时适用公司法人人格否认理论：

1．虽然强制清算案件中，公司有解散事由但清算义务人未履行成立清算组或申请强制清算的义务，但是，这两个义务都不导致无法清算，真正导致无法清算后果产生的是配合清算义务，就配合清算义务而言强制清算案件与破产清算案件并无不同。

2．虽然强制清算案件中假定公司资能抵债，但无法清算的情况下这一假定是无法被证实或否定的，本质上这类案件是资产负债状况不清；由于企业的破产原因不仅是资产不能清偿全部债务，还包括债权人视角的“明显缺乏清偿能力”，本质上企业进入破产程序时其资产并不当然无法清偿债务。因此，以假定状态下的资产负债状况去区分债权人的救济途径是不合理的。

3．无法清算的根本原因在于公司内部治理问题（如实际控制人的过度控制和侵占公司利益行为、公司未置备完整的财务资料、公司内部的股权纷争），这一因素的形成往往在进入清算程序前就已经存在。而许多公司进入何种程序是偶然的，不能因这一偶然的因素在债权人的利益实现方面出现“九天之上”与“九地之下”的区分。

有限责任制度是公司法的基石，但是公司的规范、有序、良性的运作与治理又是有限责任制度的基石。如果公司在退出时不能够清楚地向债权人证明自身是诚实且不幸的，却要求得到有限责任的保护，无论在什么时候，都是不应准许的。一旦准许，则中国公司制度史上出现的“皮包公司”的现象又会死灰复燃。从这些意义上来讲，我们认为，公司法人人格否定理论是追究相关责任人责任的最为合适的理论。

（三）清算责任实现的机制

从目前的规则来看，破产程序的集中清偿和终局性，并不限制无法清算情形下的债权人追偿。

首先，就集中清偿来说，应当指对破产财产的集中分配，适用公司法人人格理论，是债权人对相关责任人的直接追索，故不受集中清偿规则的限制，债权人可以自行追索。

其次，由于债权人可以自行向相关责任人追索，并不需要借助于管理人行使权利，故也不受破产程序终局性的约定或者成为破产程序终局性的例外，债权人可以在清算程序内追索，也可以在清算程序后追索。

当然，对于无法清算情形下的清算责任追究机制，应当全方位地去设计：

1.由债权人直接行使权利进行追索，前提是管理人和法院认定无法进行清算之后。我们认为，由债权人进行追索属于经济上非常可行的方案，可以避免“搭便车”的现象，并避免诉讼成本负担的不公平性。但同时，也会引发衍生诉讼滥用——这也正是《九民纪要》要避免的，为了避免这种情况，我们认为应当建立管理人和法院认定无法清算的工作机制，将这种认定作为提起诉讼的前提，以期指导债权人进行精准诉讼，避免诉权滥用。

2.对于债权人人数众多的案件，建议启动集体诉讼的机制，由管理人代表债权人进行诉讼，并且未参加诉讼的债权人也可以适用裁判结果进行后续追索。在诉讼程序中，允许管理人代表全体债权人与相关责任人进行和解，和解协议经债权人会议讨论通过后，对全体债权人均有约束力。

3.在破产重整程序和破产和解程序，如果存在无法清算的情形，允许在关联债权劣后、相关责任人承担一定责任的情况下，在重整计划和和解协议中豁免相关责任人的责任，经债权人会议表决通过后对全体债权人具有约束力。

（四）无法清算的清算责任制度应当进行完善

在《公司法司法解释（二）》出台后至《九民纪要》出台之间的无法清算责任制度，确实存在一定问题，也应当予以完善，这一点无论是理论界还是实务界都已经清醒地认识到并且作出努力。但我们认为完善不宜像《九民纪要》那样全盘否认，而是进行修补，具体可以从以下方面进行完善：

清算义务及清算义务人的准确界定

如前所述，我们认为应当建立起清算义务和清算责任的体系，其目的是让企业能够正常地清算完毕。企业正常清算完毕取决于多种因素和主体，因此，清算义务也应当是一个体系，以期使得各种激励措施和惩戒措施能够准确适用，整合资源确保清算正常推进。

不同的主体应当有不同的清算义务，不同的清算义务导致不同的清算责任，就清算义务来说，应当从以下进行界定：

（1）主动推进清算程序（含强制清算和破产清算）的义务，包括成立清算组或申请清算的义务，根据新《公司法》规定，义务主体包括董事以及公司章程规定的其他清算义务人；

（2）配合清算的义务，包括提供相关证照、资料、重要文件，移交财产，说明相关事实等，主体为保管相关物品和财产的主体；

（3）确保公司规范经营以满足正常清算需要的主体，主要是对公司的规范经营负有责任的主体，如实际控制人、控股股东、负责经营管理的股东、董事及高级管理人员。

无法清算的准确认定

按照现有的认定，无法清算的情形包括人员下落不明，会计资料、重要文件灭失，主要财产下落不明等。

但我们认为，上述只是无法清算的原因，无法清算的最终结果应当是无法查清资产负债状况，从而使清算工作的推进陷入僵局的情形。

根据实务中的常见的问题，我们认为，在认定无法清算的时候，应当注意到以下问题：

（1）账实不符的问题。即使企业提交了会计账簿，也可能存在账实不符的问题，比如大量的申报债权以及企业的收入并未入账，会计账簿本身并不能反映企业的真实资产负债情况，而还原企业的真实资债状况基本不可能或者成本过高，此时，应当认定无法清算。

（2）会计资料不全的问题。清算企业可能有部分资料灭失，以至于无法还原其全部的资产和负债的形成情况。对于这一问题，我们认为，应当根据具体的情况进行认定，不宜一概认定无法清算，应当结合资料灭失期间企业的经营活动活跃度、重大资产的变动、大额负债的形成等因素，确定是否导致无法查清债权债务。对于部分情况查不清的，可以采取侵权理论，其中资产减少或债务增加的推定为损失，要求相关主体赔偿。

（3）财产灭失的问题。实务中，以“主要财产灭失”为由追究清算责任的规则存在被滥用的情形。我们认为，对于清算企业账上记载资产但是未能向管理人交接的，不宜认定无法清算，对于确实无法查清资产下落的，应当采取推定损失的方式请求相关主体赔偿责任；对于企业应当在破产之前盘亏但未予盘亏的导致仍记载在账面，应当予以核销而不追究相关主体的责任。

举证责任的问题

如果按照公司法人人格否认的理论，债权人向相关责任人直索责任，只要其基础的债权债务关系是真实的，无需另行举证其损失，故不涉及举证责任。但在以下方面，举证责任仍然在规则适用中非常重要：

（1）义务的存在。

对于需要承担相应责任的应当首先有义务和职责，对于要求其承担提交资料的义务的，应当证明其保管相关资料或者负有保管相关资料的职责；对于要求其说明情况的，应当证明其知悉相关情况或者其负有相关决策职责；对于认为其对于整体经营规范负有责任的，应当证明其实际控制人、经营性股东的身份。

在证明相关责任人义务的存在时，考虑到公司的资料缺失，不宜对原告科以过重的举证责任，原告拿出初步的证据——例如以工商登记材料证明公司的股权结构、相关人员的任职——即应当推定相关责任人负有相关义务，除非被告举出足够的证据推翻这一推定，否则应当认定负有责任。

（2）过错推定。

根据新《公司法》的规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”对于相关责任人是否“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”，由于无法清算，我们认为应当进行对相关责任人的过错推定——假定相关责任人能够履行规范经营的责任，则不会出现无法清算的情形。

既然是过错推定，就可能会存在通过证据予以推翻的情况，但是实务中可能存在着互相推诿以至于推诿给根本不具备责任承担能力的主体，或者最后责任主体落空的问题，因此这依然是一个需要平衡的问题。

（3）因果关系的存在。

对于违反清算义务与无法清算之间，必须存在因果关系，在此之前，有些法院对于这一因果关系的认定不够准确，如2012年最高人民法院发布的第三批指导案例9号——上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案中，法院即认为，“因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。……拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、账册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。”在该案中，蒋志东、王卫明即使要求进行清算，也难以实质性推进清算程序，其怠于清算所产生的结果只是清算程序被迟延，而不是主要财产与账册的灭失，因此该案的因果关系的认定过于牵强。

同样，在北京市鼎石律师事务所与徐滨等股东损害公司债权人利益责任纠纷再审案件（【2019】京民再120号）中，北京市高级人民法院认为，

“2015年11月30日，法院作出（2009）朝执字第11111号民事裁定书，以柯鑫公司无财产可供执行为由，终结本次执行程序。虽然法院在执行过程中查封了柯鑫公司2007—2009年的财务账册，但不能得出徐滨所述因执行程序导致柯鑫公司被吊销营业执照的结论，也不能得出因此导致徐滨等人不能组成清算组的结论。根据立法精神以及审判实践可知，当股东没有履行清算义务，出现人民法院因无可供执行财产而裁定终结以公司为被执行人的本次执行程序的情况时，应当认定公司无法进行清算，清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。因此，本案柯鑫公司的状态属于无法进行清算，而且该状态与徐滨等人作为清算义务人怠于履行清算义务密切相关，故徐滨等人应当对柯鑫公司债务承担连带清偿责任。”

在已经有明确的证据证明公司的财务账册为执行部门查封的情况，法院仍然认定股东对无法清算负有责任，我们认为这种认定并未能准确适用因果关系的认定。