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“ 劳动者竞业限制义务的落实是一个系统工程，从竞业限制协议的约定内容，到劳动者任职范围的安排，再到如何要求履行竞业，直到最后在必要时通过诉讼程序要求劳动者继续履行竞业义务、返还已支付的竞业限制补偿金并赔偿违约金等，全流程都需要务实有效的实务建议。本文结合相关司法实践和企业实操，对高级管理人员或高级技术人员等竞业限制全流程中的以下环节提供思考和建议。 ” 文｜唐炜俊 北京卓纬（上海）律师事务所 3. 高管可能已经违反竞业义务，是否还要支付竞业限制补偿金？五、诉讼是终极且极具威慑的重要武器，如何诉及怎么赢？（1） 高管承担竞业义务的公司范围扩张至原告集团公司的认定规则（2） “集团”级别高管入职竞争对手，在双方“集团”层面判断竞业（4） 员工故意与非竞争对手方签署劳动合同并以此举证，如何破局6. 极端情况下的攻防：无任何证据时是否可能提起报告义务之诉或竞业限制之诉- 1 -
引言 在劳动法体系项下[1]，竞业限制义务主要指《劳动合同法》第23条、第24条[2]相关的，基于用人单位与负有保密义务的劳动者通过协议约定的方式产生的约定竞业限制义务。约定竞业限制义务的本质属性之一是保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，“人”是商业秘密及保密事项重要的接收主体和承载主体，因此当然也可能成为不当“泄密”的主体，竞业限制义务即是通过制度创设减小因劳动者流动产生的商业秘密泄露可能性，可以说是企业商业秘密保护的重要环节之一。然而，竞业限制又是通过限制劳动者的部分就业自主权而得以实现的，实际是“企业商业秘密”与“劳动者就业权”两种法益的冲突和平衡，这种法益冲突的特性导致实践中法律最终保护的天平会因双方的行为发生倾斜，“行差踏错”的一方将收获不利的结果。这对企业提出了更高的要求——如何使得其希望予以约束的劳动者履行竞业限制义务，并同时发挥竞业限制责任对离职劳动者甚至在职员工的威慑作用，而不是因制度设计缺陷、实施过程中的疏失甚至诉讼中的失误导致本应发挥作用的竞业限制“失效”“失能”，是企业管理者应当予以重视的问题，且该问题本质上涉及企业商业秘密的保护以及竞争对手的防范。笔者认为，劳动者竞业限制义务的落实是一个系统工程，从竞业限制协议的约定内容，到劳动者任职范围的安排，再到如何要求履行竞业（如何通知、将来影响诉讼的注意事项、竞业限制补偿金是否发放、如何获知和证明劳动者入职的下家公司、违约的线索及如何处理），直到最后在必要时通过诉讼程序[3]要求劳动者继续履行竞业义务、返还已支付的竞业限制补偿金并赔偿违约金（以达到威慑的效果）等，全流程都需要务实有效的实务建议。因此，笔者以曾代理的某500强跨国展会集团诉其前大中华区总裁竞业限制案为引【案号：（2018）沪0115民初90551号，以下“90551号案”，该案最终判决全额支持了我方近540万元竞业限制违约金的诉请，系上海地区公开案例中劳动者赔偿竞业限制违约金金额最高的几个案例之一】，结合相关司法实践和企业实操，对高级管理人员或高级技术人员等竞业限制全流程中的以下环节提供思考和建议：5. 打好组合拳：竞业限制之诉与侵害商业秘密之诉。- 2 -
竞业限制协议应该如何约定 劳动者承担竞业限制义务的公司范围问题，在实务中是较为容易忽视的。虽然与劳动者签订劳动合同及竞业限制协议的公司主体只有一家，但通过约定的方式是完全可能将劳动者需承担竞业限制义务的范围扩大到集团公司及集团公司旗下各子公司的，类似的核心表述可以是：（1） “作为公司员工履行职责时，员工会不时需要并可能接触到集团公司保密信息……员工同意将以最严格的方式对全部集团公司保密信息保密”；（2） “员工就公司从事业务的行业以及员工可能接触到的集团公司保密信息而言，同意遵守竞业限制义务，同时，公司系代表其自身及所有其他集团公司签署协议，员工需向公司及所有其他集团公司承担竞业限制义务。”需说明的是，这种约定是否能够成立且得到法院的支持，与劳动者本身担任的职务、能够接触到的商业秘密、技术秘密的范围应相匹配，因此将竞业限制范围扩大到“集团公司”的约定更适用于实际担任集团公司高管职务或能够接触集团公司及各子公司技术秘密的高级技术人员。无论如何，在必要和适用时于竞业限制协议中明确约定将需履行竞业的范围扩大到集团公司层面，至少保证了请求权基础的存在，大大控制了维权时的风险敞口。竞业限制地域范围需要根据公司的实际情况、劳动者任职及职务情况以及公司业务布局和区域运营情况、业务发展方向、业务拟扩张的区域等实际情况妥善设置，需个案考虑，无法给予简单统一的建议。在此以跨国公司、大中华区（主要是中国大陆及港澳台地区）级别高管为例，此时主要考虑竞业限制的地域范围囊括中国及涉及中国，例如：明确约定竞业限制义务的地域范围为“在中国或涉及中国的行为”。这样设置的法律后果是，在没有明确约定排除“香港、澳门、台湾地区”的情况下，法院在认定地域范围时当然应当认可“中国”包含港澳台地区，特别是若高管、高级技术人员本身的职务、级别就是“大中华区级”，则这种约定和解释更具合理性。在笔者代理的90551号案中，浦东法院对于被告律师提出的“被告后入职单位的实际工作地点为香港，与原告在实际经营的地域角度不存在竞争”之观点不认可，而是支持我方意见：“原、被告签订的《保密和相关事项协议》，其明确约定竞业限制义务的地域范围为'在中国或涉及中国的行为’，对中国香港地区并无排除适用的特别约定，故本院认同原告意见。”竞业限制的核心是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者“不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”“同类产品、同类业务”是一个不确定法律概念，特别是对于实践中更为广泛的“同类业务”，其认定在司法实践中长时间以来存在形式主义认定模式（以登记经营范围为准进行判断）和实质主义认定模式（以实际经营范围为准进行判断）的分歧。但笔者认为，这种所谓的分歧只是表象，仅仅通过统计基于形式主义认定或实质主义认定的裁判文书数量，是无法准确获知真实的裁判趋势和认定方式的：因为个案举证情况的不同，原被告间形成“优势证据”的情况也不相同，“以登记经营范围认定”与以“实际经营范围认定”有时更是原被告举证博弈的结果——而不是进行判断的在先规则。在最高人民法院第190号指导性案例“王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案[4]”中，法院对于经营范围问题的裁判要点即指出：“人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持。”可见形式主义认定和实质主义认定模式最终依然取决于在案的证据本身。基于上述思想的指导，在竞业协议约定的层面，我们建议结合公司的实际经营范围、主营业务、已经开始布局的业务和从事的研发等为基础，适度具象化竞业的内容，不必太过于宽泛。过于宽泛的竞业内容实际上会在诉讼阶段增大公司的举证难度，只要员工初步地具象化举证现单位的主营业务且主张与原单位不构成竞争，则原单位反而需要举证证明其真实的业务领域和主营业务到底为何，以及是否与员工的现单位业务构成重叠。根据《劳动合同法》第23条及第24条，法定的最长竞业限制期限为“解除或者终止劳动合同后二年。”这其中有几个问题需要思考和确定：第一，结合实际情况约定具体的竞业期限；第二，可否约定在职期间的劳动者竞业限制义务；第三，可否通过约定的方式将申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限？对于上述问题，结合司法实践，我们在竞业协议约定层面的建议包括：第一， 竞业限制的期限应在竞业协议中明确约定，具体期限需考虑劳动者的职位高低、接触商业秘密的时效性、劳动者加入竞争对手对公司的影响程度、公司愿意为其支付的竞业限制补偿金金额和总期限等因素综合考虑，在劳动者职位重要且公司对于长期支付（最多也不超过两年）劳动者竞业限制补偿金并不排斥的情况下，可以约定法定最长的两年竞业期；第二， 虽然《劳动合同法》仅规定了对“合同解除或终止”后的劳动者竞业限制制度，但从举重以明轻的角度，劳动者在职时其就业自主权尚未收到任何限制，其当然更加不能自营或为其他单位经营同类产品、从事同类业务，司法实践中亦确有案例予以支持。但由于劳动者的竞业义务主要基于约定产生，因此，该内容应当直接约定在竞业协议中；第三， 最高人民法院指导性案例第184号“马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案[5]”中，法院已明确否定了将仲裁和诉讼时间不计入竞业限制期限的约定，法院认为：“因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的'用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利’的情形，应当认定为无效。”但是，商业社会中的协议约定有时是“君子协定”，若考虑到对用人单位在职员工或离职员工的威慑效力，该条虽无效但依然可以考虑保留在竞业协议中。竞业限制补偿金在金额上建议不低于劳动者原月工资的30%，支付方式可考虑按月支付，一方面可不必一次性承担资金压力，另一方面若员工离职后违反竞业约定，则原单位可及时停止支付。同时，竞业协议中可同时约定劳动者违反去向报告义务时，暂停向其发放竞业补偿金的条款。该等条款不同于“不发放竞业限制补偿金”，不仅有效地赋予了前单位在离职劳动者不履行报告义务时的先履行抗辩权，且有时也会起到更为重要的效果：部分劳动者既想继续获得竞业补偿金，又不想放弃已经入职的职位，则完全可能（1）履行报告义务，向原单位报告其现已入职的单位名称，但对其进行包装，认为现单位与原单位不存在竞争关系；（2）伪造虚假的就职情况。无论是哪一种，均给予原单位初步线索和证据收集抓手。员工离职后，其真实的就业去向问题在实践中是经常困扰原单位的重要问题。竞业协议通常会约定劳动者离职后每月的就业状况报告义务，笔者在此不再赘述。但实践中，很多离职员工会选择不履行报告义务，因此，可考虑在竞业协议中即约定有不履行报告义务的违约责任及竞业推定条款：（1） 不履行报告义务的，公司有权不支付竞业限制补偿金；每月递增的违反报告义务违约金（比如，第一个月10万，第二个月20万）；（2） 约定竞业推定条款。不履行报告义务时（T+5日），双方同意并认可应当推定劳动者已违反竞业限制义务，原单位有权直接提起仲裁、诉讼并要求赔偿竞业限制违约金。竞业推定条款在法院审理中的确可能因违反《劳动合同法》第二十六条第（二）款“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”而无效，但笔者依然建议考虑增加该条款，原因不仅在于上述约定将给劳动者施加更大的压力和动力去妥善履行报告义务，乃至是竞业义务，以及给予原单位在劳动者不履行报告义务时一定的救济手段。最重要的是，从诉讼技巧和整体策略的角度而言，上述约定在劳动者不履行报告义务，原单位也没有任何消息源和途径能获知劳动者的就业去向时能给予一定的诉讼技巧实施空间，有时能够弥补原单位对劳动者离职后劳动状态举证困难的短板。例如，结合劳动者应履行而未履行的报告义务及竞业推定条款提起竞业纠纷仲裁和诉讼，将履行报告义务作为诉请之一，并基于竞业推定条款要求劳动者赔偿竞业限制违约金等。此时法院即便不认可竞业推定条款的效力，但由于劳动者的确未履行报告义务，且其实际上完全有能力对其目前的劳动状态进行举证，由其举证也最方便，为查明事实，法院是有可能要求被告举证证明其劳动状态的。对诉讼策略和技巧部分本文不再展开。竞业协议中应当约定劳动者违反竞业义务时，竞业限制补偿金的返还以及竞业限制违约金的支付义务。在违约金的具体金额上，可考虑以劳动者原年工资或者以其本来可以获得的竞业限制补偿金总数为基数，约定5倍或更高，过低的违约金约定无法起到威慑效果——无论是对员工，还是对潜在挖人的竞争对手（因为有时竞争对手会向员工承诺替其承担竞业限制违约金）。当然，与较高违约金约定相匹配，竞业协议中一般亦应配套对该等违约金合理性的一些约定，例如，劳动者理解其岗位所接触的商业秘密是公司核心秘密，其违反竞业义务将给公司带来不可弥补的损失等等。司法实践中对于竞业协议关于劳动者违反竞业义务时应承担调查取证费用、公证费及律师费等用人单位维权费用的约定是否有效、金额上能够支持多少，在不同案件中存在不同认定。部分法院认为约定有效，酌定支持部分维权支出[6]；亦有不少法院认为不应支持，特别是在用人单位已经基于竞业限制违约金获偿的情况下[7]，法院认为竞业限制违约金已经存在一定的惩罚性质，并且已经考虑了用人单位的维权费用。虽然如此，从督促劳动者适当履约的角度出发，我们建议在竞业协议中继续约定调查取证费用、公证费及律师费等维权费用。特别是调查费用、公证费用等的约定，与上述劳动者离职后的去向报告义务一定程度上是联动的。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”竞业协议中除上述竞业限制违约金外，还可同时约定劳动者的损失赔偿责任。实践中，由于很多法院认为竞业限制违约金实际已经兼具损失赔偿和惩罚性责任，或认为其在裁判竞业限制违约金时已经考虑了损失赔偿问题，因此不再支持原单位提出的其他损失赔偿责任。但这一定不是绝对的，在原单位能够举证证明保密义务和/或竞业义务的违反给其造成重大损害，远超约定之竞业违约金时，法院依然会同时支持该等损失赔偿请求。因此，损失赔偿条款作为任何可能得重大后果的兜底和保障，依然建议在竞业协议中明确予以约定。- 3 -
高管任职范围的布局安排 对于普通的负有竞业限制义务的员工，用人单位不可能仅仅为了将来可能发生的竞业限制维权的方便，去对员工的工作范围、业务领域和担任职务进行调整。但是，若对于担任集团公司职务的核心高管或高级技术人员而言，我们认为用人单位有必要考虑：1. 在劳动合同和竞业协议中明确劳动者的集团职务和接触到集团层级的商业秘密；2. 在各种场合明确其集团高管的职务，并适当保留一些证据。例如，官网对其职务的介绍，在各种集团会议中拍摄集团高管的集团职务铭牌及照片等；3. 结合实际的工作需要，将集团高管或高级技术人员登记为集团下相关子公司的董监高等，这将有助于诉讼阶段认定该劳动者竞业的范围包括“集团公司及旗下各子公司”。在90551号案中，法院的认定要素中包括上述几个要素，其说理认为：“《外国人来华工作许可延期申请表》载明，被告申请在中国工作职务为'LZ大中华区总裁’，该内容与前述委任函、劳动合同及LZ博览集团官网介绍均可吻合，根据工商档案显示，被告兼任原告数家关联公司高管职务，综合前述情况，本院对原告主张被告实际应为LZ博览集团大中华区总裁予以采纳……故本院采纳原告主张，被告应就LZ博览集团涉及的业务范围承担竞业限制义务。”- 4 -
诉讼（仲裁）前的重要工作 用人单位在员工离职前，对于希望履行竞业限制义务的员工，应当通过书面形式明确通知并要求其履行竞业限制义务，并要求员工签字确认，保留该等书证。一般而言，通知在内容上包括：（1）明确要求承担竞业限制责任；（2）明确用人单位将向其支付竞业限制补偿金，以及支付的时间和方式；（3）明确相关竞业协议中有关竞业限制的约定以及其他限制性约定于员工离职之日起生效。离职高管的真实去向问题在实践中是经常困扰原单位的主要问题之一。虽然有竞业协议中关于去向报告义务、未报告违约责任、调查费及公证费承担等的约定，依然无法保证离职高管不履行报告义务。在这种情况下一般又分为多种情况，在各种情况下均可能有不同的处理方式：（1）原单位完全不知晓也无法知晓离职高管的去向；（2）原单位大致知晓或者有初步合理怀疑离职高管已入职某竞争对手，但暂无初步证据予以证明；（3）知晓离职高管与第三方机构或劳务派遣机构签署合同，实际为竞争对手提供服务，但无证据予以证明。对于各种不同情况，实践中需要结合原单位掌握的信息的丰度，妥善利用相关信息和各种方式进一步确定信息的真实性、挖掘掌握进一步信息、收集掌握初步证据，乃至利用诉讼请求的变更、追加第三人、起诉后转移举证责任等诉讼技巧达到查明事实的效果。在取证和举证方面，一般用人单位需要提供初步证据，证明程度达到前员工已入职竞争对手处的合理怀疑即可，证明方式一般包括连续多个工作日、工作时间离职员工出入竞争对手办公场所的连续视频；本人签收的、在竞争对手、工作地点的快递送达、外卖、闪送等；前员工提交的不真实就业状态的反驳；猎头与前员工的沟通情况录音；存在其他案件关联材料时的调查取证等等。对于具体取证方式感兴趣的读者可与笔者线下探讨。3. 高管可能已经违反竞业义务，是否还要支付竞业限制补偿金？此种情况也较为常见，原单位可能在竞业限制补偿金发放前即听说、知晓甚至确定离职高管入职了竞争对手，或有较强的合理怀疑。在此情况下，原单位是否应当继续支付竞业限制补偿金呢？对此笔者的建议是，原单位无论如何应当至少支付1-2期的竞业限制补偿金。原因是多方面的：第一，用人单位需要时间掌握进一步信息或收集进一步证据，以对离职高管违反竞业义务的消息进行确认、挖掘和保留证据，而在消息确实前若第一期补偿金都不支付，存在消息不准确时因完全未支付竞业补偿金导致竞业协议无效的可能；第二，有时结合实际情况，发放1-2期补偿金有助于麻痹和迷惑离职高管，使其认为自己入职竞争对手或为竞争对手提供服务并不被原单位知晓，从而放松警惕，这时将有助于原单位对竞业违约事实进行调查和取证；第三，诉讼是一个一定程度上比较谁更理直气壮的事务，至少支付1-2期补偿金，无论离职高管是否违约，将来在法庭上用人单位会获得法理和情理上的双重支持；第四，若离职高管确实违反竞业义务的，这部分支付出去的补偿金可以纳入诉讼请求中，要求其予以返还，最终用人单位不会实际承担损失。在这1-2期竞业补偿金完成发放后，后续补偿金可不再发放，若最终法院认定劳动者违反竞业义务，劳动者需向原单位返还竞业补偿金、支付竞业违约金并同时继续履行未到期的竞业义务（即便原单位后续没有发放任何竞业补偿金）。在已经掌握足以对违反竞业义务的离职高管发动诉讼的初步证据的情况下（一般情况下至少是有初步证据证明该离职高管已入职竞争对手），原单位应当反复向离职高管发函，告知其入职的现用人单位与原单位存在竞争关系，并要求其立刻离职。原因在于，一方面可表现出原单位坚定维权的态度，更重要的是此种反复的提醒会是将来法院认定竞业限制违约金的重要依据。即被告在原单位反复提醒并要求的情况，依然坚持为现单位提供服务，其主观恶意是较深的。在90551号案中，法院亦考虑了该因素并最终认为近540万元的竞业违约金不需调整：“原告在被告劳动合同到期终止时明确再次提醒被告需遵守竞业限制义务，自2018年7月14日起，原告多次告知被告，其入职环球资源的行为违背了竞业限制义务约定，反复提醒被告需履行竞业限制义务，然被告仍未能履行。”- 5 -
诉讼是终极且极具威慑的重要武器，如何诉及怎么赢？ 在前期工作已大部分落实的前提下，竞业限制的诉请主要包括四项：（1）继续履行竞业限制义务；（2）返还已支付的竞业限制补偿金；（3）支付竞业限制违约金；（4）支付律师费、调查费、公证费等维权费用。对于第一项诉讼请求，因诉讼程序需花费相应时间，若作出生效判决时已超过竞业限制期限的，则法院不再会支持要求继续履行竞业限制义务的诉请。上述诉请只是一般情况下较为常用的诉请，结合案件实际情况，个案诉请将可能调整以达到相应的目的。笔者在90551号案中曾遭遇外籍高管不应诉，在大陆境内没有送达地址，在境内没有财产，使得原告即便胜诉，判决书也无法实际履行等情况。经过与浦东法院及该案主审法官充分沟通，且得益于该院和主审法官的极度专业和负责，笔者成功在该案诉讼程序中申请对该外籍高管实施限制出境措施。就上海地区的诉讼中限制出境措施的实践而言，首先，申请人需要提供不低于其诉讼请求标的金额70%的现金担保，一次性划转至法院账户；其次，受理限制出境申请的法院需进行审查，认为确有必要的，出具《决定书》；再次，上海高院会对受案法院的限制出境决定进行审核；最后，《决定书》将送至边控机关实施边控。就该案中累计的经验来看，在实际操作中，仅仅通过挂失护照，重新办理护照以完成护照号的变更，意图逃避边控的，事实证明并无用处。限制出境措施对于有出入中国大陆国境需求的外籍高管，例如其因业务需要、工作需要或家庭生活需要，不时需从境外或港澳台地区入境中国大陆等是较为有效的手段。被实施限制出境措施的外籍高管在入境中国时不会被阻拦，但在出境时便不得离境。此时其便面临几种选择：（1）不考虑出境，承担被限制出境的后果，直至案件审理完成；（2）提供与诉讼请求标的金额一致的现金进行反担保，由人民法院撤销限制出境决定。无论如何选择，对被告而言都压力极大，并有助于原告解决纠纷。（1） 高管承担竞业义务的公司范围扩张至原告集团公司的认定规则对于普通的负有竞业义务的员工，其义务对象主要是与其签订劳动合同和竞业协议的原单位。但对于担任“集团”职务、能够接触“集团”层面商业秘密的高管和高级技术人员而言，诉讼中有可能将其需承担的竞业范围锁定在“集团及其下属子公司”层面，这将大为有助于在认定高管是否存在竞业行为，将“集团及其下属子公司”之集合的“经营范围”作为基础与高管的现单位经营范围进行对比，大大增加了重合的可能性，增大了保护范围。因此，“集团”高管并不仅仅是一个称号。诉讼中对此的认定需要达到“几项匹配”，否则即便竞业协议约定需对“集团公司”层面承担竞业义务，也无法最终认定：第一， 与劳动者的职务、能够接触到的商业秘密的范围相匹配。只有担任集团职务，能够接触到集团层面商业秘密的高管和高级技术人员才可能对“集团”层面承担竞业义务；第二， 初步证明集团职务不仅为头衔，与实际工作职务和接触商业秘密的层级相匹配；第三， 与竞业限制协议和劳动合同的约定相匹配。明确、适当的约定是主张权利的基础。笔者代理的90551号案中，竞业范围是否应为“集团”层面是重要的争议焦点之一，从法院最终的说理可一窥法院对该问题的分析角度和影响法院判断的主要因素：A． “被告认为，其仅需对原告上海励欣展览有限公司承担竞业限制义务，原告则认为被告应对包括原告在内的LZ博览集团承担竞业限制义务。对此，首先，根据相关规定，外国人在内陆就业的，对于其最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利应当予以保护，对于上述规定之外的劳动权利义务以及劳动关系的建立和维持等可结合平等自愿、意思自治等原则按当事人之间的约定确定。本案中被告为外籍人士，原、被告之间竞业限制义务如何履行，应以双方之间的具体约定为准”；B． “其次，2015年2月5日，LZ博览集团向被告发出委任函，由LZ博览集团向被告提供'LZ大中华区（包括中国大陆、台湾、澳门、香港和韩国）总裁一职’。在之后，原、被告签订劳动合同，合同明确约定被告职位为'LZ博览集团大中华区总裁’，合同约定的汇报对象，负责内容与委任函内容均一致。审理中，原告还提供了被告《外国人来华工作许可延期申请表》、LZ博览集团官网关于被告的页面介绍及原告数家关联公司的工商档案信息，证明被告为'LZ博览集团大中华区总裁’及履职情况。被告对前述证据真实性无异议，本院对前述证据真实性予以确认。《外国人来华工作许可延期申请表》载明，被告申请在中国工作职务为'LZ大中华区总裁’，该内容与前述委任函、劳动合同及LZ博览集团官网介绍均可吻合，根据工商档案显示，被告兼任原告数家关联公司高管职务，综合前述情况，本院对原告主张被告实际应为LZ博览集团大中华区总裁予以采纳”；C． “最后，根据原、被告2016年9月6日签订《保密和相关事项协议》，协议明确约定'作为公司员工履行职责时，员工会不时需要并可能接触到集团公司保密信息……员工同意将以最严格的方式对全部集团公司保密信息保密’并基于'就公司从事业务的行业以及员工可能接触到的集团公司保密信息’而言，同意遵守竞业限制义务，同时，原告系'代表其自身及所有其他集团公司签署协议’，被告需向原告及所有其他集团公司承担竞业限制义务，并对被告离职后需以书面形式及时向集团人力资源部门提交关于劳动关系的说明等进行了明确约定。从合同文义解释，即可得知，原、被告双方签订的竞业限制内容范围不仅包括原告，还包括了基于被告身为LZ博览集团大中华区总裁所接触的原告所属集团整体业务范围。故本院采纳原告主张，被告应就LZ博览集团涉及的业务范围承担竞业限制义务。”对于竞业的地域范围问题，主要存在于较为复杂的竞业限制纠纷中。问题主要涉及：劳动者的实际工作地不在约定的竞业地域，但其后入职的公司在约定的竞业地域中有与原单位竞争的业务，是否可以地域范围不符进行抗辩？原告实际经营的地域与被告现单位经营地域重合的证据博弈，如何举证并达到“优势证据”？竞业协议约定的竞业地域是否与原单位业务范围、员工的任职级别、职务相匹配？等等。这些问题都有可能是复杂案件中双方博弈的焦点，而胜出的核心不是抗辩或问题的提出，而是见招拆招、根据案件情况对证据的组织和提交。竞业行为的认定是竞业限制纠纷认定的核心，而竞业行为认定的核心即在于如何认定前、后单位的经营范围。如前文所述，我国司法实践中一直存在以“登记经营范围”认定的形式主义认定模式，和以“实际经营范围”认定的实质主义认定模式的分歧。对此，笔者亦依然坚持在前文中的观点，即两种模式的所谓分歧只是表象，其实质是诉讼中证据的博弈。我国在民事诉讼中采取“优势证据”、“高度盖然性”原则，即一方的证据要相较于对方达到“优势”，说服力方面亦达到“高度盖然性”（通俗地表达即为：很可能就是这样），此时该等证据证明之事实即可认定为案件的事实。因此，基于“优势证据”的要求，举证责任也在举证博弈的过程中于双方之间不断地发生转移和变化。经营范围的认定上也遵循这种底层逻辑：①原单位以双方登记范围重叠进行初步举证—②被告提出现单位实际从事的经营业务活动，主张与原单位经营范围不重叠—③原单位继续举证：要么提出反证推翻被告关于现单位不从事竞争业务的证据，要么正向举证证明两者实际经营范围重叠—④最终的证据博弈—⑤基于证据博弈结果进行认定。（2） “集团”级别高管入职竞争对手，在双方“集团”层面判断竞业前文中已详细讨论在原单位“集团”层面认定竞业，相对地，“集团”层面高管离职后至竞争对手公司，通常不会自降等级和身份，在对手方依然大概率是其“集团”层面高管，因此在判断认定竞业、经营范围时在双方“集团”层面进行认定，这对原单位是最有利的。如何达到这个效果，取决于能否证明离职劳动者在对手公司依然为“集团”级别，证明的方向可以是：公开出席活动的报道、带铭牌的会议照片、对手公司官网页面、公开信息中是否被登记为对手公司多个子公司高管等，有时这些初步证据将迫使被告拿出现单位劳动合同中其认为对其有利的部分（就较为规范的企业而言，一般不会也不敢配合劳动者为提交法院之目的重新签订一份内容有利的新合同），但劳动者的这种举证稍有不慎即会弄巧成拙，在90551号案中即是如此：“被告称，其实际入职的下家单位为注册于香港的环球资源有限公司，原告则认为被告实际向包括环球资源有限公司在内的环球资源集团提供劳动。对此，一则，本案中，被告虽提供了与下家单位'GlobalSources’签订的劳动合同，但该证据材料并不完整，且被告亦拒绝提供完整原件；二则，根据其提供的劳动合同节选页所载信息，并无法判断签订合同的主体即为被告所称的环球资源有限公司。根据节选页所载内容，被告在'GlobalSources’担任CEO，仅是工作地点位于中国香港地区且可能被要求在亚洲任何其他地方工作，并未直接指向环球资源有限公司；三则，根据被告提供的劳动合同节选页，在其'集团’定义中，'集团’指的是公司以及任何其他公司……即这种措辞可以被解读为其中一家或多家集团公司，劳动合同节选页中所指公司并不能排除指向集团的可能。综上，本院对原告主张予以采纳。”实践中存在员工与现单位串通，通过与第三方劳务派遣公司等签署合同，实际为现单位提供服务，隐蔽用工，以规避竞业义务的情况。这种情况下，证据完备、能够证明劳动者实际是在为现单位提供服务的，依然认定为构成竞业。诉讼中问题的核心依然是取证环节的设计以及基于此的举证，如何获得证据还原事实是关键。进出办公场所的录像、快递、闪送、外卖签收记录、员工车辆停放的证据、要求提供劳务派遣合同、申请追加劳务派遣公司作为第三人进行说明等都是可以考虑的选项。（4） 员工故意与非竞争对手方签署劳动合同并以此举证，如何破局实践中的另一种情况是员工通过一些关系，与同原单位不存在竞争关系的一家公司签订劳动合同，实际是该公司为员工代扣代缴社保，代发工资，员工实际为竞争对手工作。此时员工掌握有极具威力的“证据”，员工会在诉讼中以劳动合同、社保记录等举证未违反竞业义务，这种情况如何破局呢？从诉讼的角度，只要原告能够提出足够的反证，达到“优势证据”的程度推翻员工举证即可，这种证据链可从几个方面考虑：以寻人等为由至代扣代缴公司前台询问并取证，快递、邮件至代扣代缴公司（但无法被签收），实际为竞争对手公司服务的证据等。实务中很多法院基于保护劳动者的天然倾向性，或认为竞业违约金金额约定的不合理，经常会在判决中调减竞业限制违约金的金额，而高额的竞业违约金对原单位实际是有意义的：不仅可使得违反约定的劳动者付出惩罚性代价，亦可一定程度弥补损失，更可对内、对外产生示范性作用。因此，分析讨论影响法院思考竞业违约金调减问题的因素，将有助于最大化达到竞业限制之诉的示范性效果。对此，笔者基于代理之完全未调减竞业违约金且金额高达540万元的90551号案，同时结合其他案件经验，总结几个方面：第一， 违约金与劳动者在原单位的职务高低、接触商业秘密的重要性和范围相匹配。职位越高、接触之商业秘密越重要，则泄露导致的损害越大，原单位越有基础主张高额违约金；第二， 违约金与劳动者在原单位正常工作时的年收入应相匹配。年收入是侧面反映劳动者职务高低、接触商业秘密重要性的重要因素，同时也是支付违约金金额合理性的重要参考依据；第三， 与竞业限制补偿金本身的金额相匹配。法院无疑会考虑公平问题，若补偿金很低，但却约定了一个畸高的违约金，则很难得到支持；第四， 与劳动者违反竞业义务的主观恶意相匹配。在原单位反复要求、反复提醒劳动者已违反竞业义务的情况下，劳动者的视而不见将反复论证其主观恶意。法院在90551号案中对竞业违约金问题的分析展现了其关注的主要方面：A． “被告认为，原、被告双方约定的竞业限制违约金金额过高，原告不予认可。对此，首先，原告依照《保密和相关事项协议》向其支付的竞业限制补偿金达89,827.02元，相较于被告的收入情况，该金额已基本能补偿被告如履行竞业限制义务对其就业自主权的部分限制”；B． “其次，根据业已查明的事实，2015年2月5日，被告签署确认LZ博览集团委任函，明确其年度基本工资即近200万元。原、被告后签订劳动合同，明确被告职位为'LZ博览集团大中华区总裁’，薪资待遇与委任函一致。本院注意到，原、被告双方订立的《保密和相关事项协议》签署于2016年9月，此时距被告入职已有一年半的时间。被告在该期间内领取高额的薪资待遇，理应知晓其职位的重要性，并对签订该协议的法律后果有充分认知并谨慎遵守。《保密和相关事项协议》明确约定，'员工承认并同意，员工任何违反不竞争限制之行动将导致公司遭受严重且难以衡量的损害。因此员工同意，员工如违反不竞争限制，将向公司支付……公司根据本协议已向员工支付的所有款项……向公司支付一次性违约金，金额为员工在不违反不竞争限制额度情况下本有权获得的不竞争补偿总额的五倍’”；C． “再次，原告在被告劳动合同到期终止时明确再次提醒被告需遵守竞业限制义务，自2018年7月14日起，原告多次告知被告，其入职环球资源的行为违背了竞业限制义务约定，反复提醒被告需履行竞业限制义务，然被告仍未能履行。有鉴于此，本院对被告要求调整竞业限制违约金的主张，不予采纳。经查，原告已按月向被告支付2018年7月及2018年8月竞业限制补偿金89,827.02元，根据双方签订的《保密和相关事项协议》，原告要求被告返还前述款项及支付竞业限制违约金5,389,621.20元的诉讼请求，本院予以支持。”6. 极端情况下的攻防：无任何证据时是否可能提起报告义务之诉或竞业限制之诉此为笔者希望与读者探讨的问题。在一些极端情况下，原单位不掌握任何劳动者已为竞争对手方提供服务的证据（连最初步的证据都没有），且劳动者拒绝按照竞业协议的约定履行就业去向的报告义务。此时：（1）是否可能单独提起报告义务之诉，要求劳动者履行报告义务，以通过诉讼的方式逼迫其披露就业情况，或者在更极端时，通过胜诉判决强制执行的方式（不可能在强制执行中直接强制劳动者披露，因为行为义务具有不可强制性），将其纳为失信被执行人？（2）是否可能结合报告义务的违反，基于协议中明确约定的“不报告，即推定违反竞业义务”之约定，提起竞业限制纠纷，并一定程度上使得劳动者就业情况的举证义务向劳动者发生转移？（因为劳动者本身实际是完全掌握情况的，由其披露最为方便且合理，更何况劳动者基于约定本身就存在报告义务而未履行）。上述问题基本没有司法实践可供参考，但在极端情况下不失为推进的一种方式值得尝试。- 6 -
竞业限制之诉与商业秘密之诉的衔接 竞业限制纠纷的对象主要是离职劳动者，而商业秘密纠纷的对象为劳动者入职的现单位，在矛盾比较突出，需要打“组合拳”的时候，考虑两者的衔接问题是必要的，也能达到最大的作用。我们建议，在竞业限制纠纷诉讼的过程中，原告即可考虑发函给劳动者的现单位，告知其劳动者存在竞业限制约定、劳动者入职该司已违反竞业限制约定以及要求该司与劳动者解除劳动合同等。该函在部分情况下可直接达到作用，而即便现单位对此置之不理，发函及发函记录的保留本身也可在将来必要时在商业秘密纠纷中用以攻击劳动者的现单位。同时，当竞业限制纠纷胜诉，且劳动者依然在竞业期内的，此时也应立即向劳动者的现单位发函，以生效判决为基础，坚决要求其解除与劳动者的劳动关系。此时若其置之不理的，亦可考虑提起商业秘密之诉，给与其和劳动者更大的压力。- 7 -
结语 竞业限制对于保护企业商业秘密具有重要意义，起诉违反竞业义务的劳动者的主要作用，除使得该劳动者付出违约代价、继续承担竞业义务外，同时也是在向在职员工传递企业维权决心，展示维权成果和稳定队伍，亦是震慑竞争对手不再通过“挖墙脚”的方式对原告进行业务、人员蚕食，最终达到保护商业秘密、维护公司稳定经营和发展的效果。竞业限制义务的落地，无论是诉前的协议起草和约定、信息及证据的收集阶段，还是诉讼阶段，情况可谓千变万化，亦存在相应的诉讼技巧和策略，其实并不像部分企业想象和认为的那样简单。而一旦失误，导致的结果是败诉判决下满盘皆输的不利示范效应，对原告企业而言，提起、推进竞业限制纠纷是只许赢不许输的。笔者希望谨以此文提供一些全流程建议的同时，使得企业正视竞业限制义务的重要性及其诉讼的复杂性，不轻敌才能制敌。注释：
[1]即不考虑《公司法》关于董事、高级管理人员的法定竞业规定。 [2]《中华人民共和国劳动合同法（2012修订）》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” [3]竞业限制纠纷属于劳动合同纠纷的一种，通常需要仲裁前置，因实践中竞业限制纠纷因其重要作用基本在后续法院的诉讼程序中才能够结案，因此本文中主要陈述为“诉讼”。 [4]审理法院：上海市第一中级人民法院，案号：（2021）沪01民终12282号，裁判日期：2022年1月26日。 [5]审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：（2018）京01民终5826号，裁判日期：2018年8月22日。 [6]例如，安徽亚森新能源科技有限公司、朱书良劳动争议案，审理法院：安徽省合肥市中级人民法院，案号：（2021）皖01民终3290号，裁判日期：2021年6月8日。 [7]例如，上海法率信息技术有限公司与李麟劳动合同纠纷案，审理法院：上海市第二中级人民法院，案号：（2019）沪02民终10324号，裁判日期：2019年10月31日。 唐炜俊律师，是卓纬律师事务所争议解决部合伙人，在加入卓纬前，唐律师在中伦律师事务所、达辉律师事务所等执业多年。 唐律师执业近十年以来，专注于疑难复杂的商事诉讼与仲裁，尤其擅长处理难度高、标的大的案件。他曾代表客户在最高人民法院、各地高院及各地金融法院等出庭，服务客户包括众多知名上市公司、头部私募基金、信托公司、内外资医药企业、全球头部飞机制造企业、传统制造业企业、其他各类知名内外资企业等，擅于通过专业、周密并富有洞见性的诉讼策略实现令人满意的结果。唐律师代理过大量涉及证券、资管、投融资、债券违约、一般金融、商业秘密、竞业限制、公司类纠纷等案件，其中许多案件具有开创性、填补了相应领域的法律适用空白或具有重大的社会影响力。此外，他还为客户提供证券监管与合规咨询、公司控制权争夺、公司内部合规调查等非诉争议解决专项法律服务。
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