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非政府投资项目委托代建法律风险提示（下）  二、非政府投资项目委托代建合同可能存在的法律风险 （三）代建方是否需要具备相应资质 【案例五】陕西省科学院与陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷案[9] 陕西省高级人民法院认为，“因委托代建合同应归属房地产开发合同类别中，在法律、行政法规针对委托代建合同未有明确规定的情况下，委托代建合同的受托人是否具有建设工程项目的代建人资格，应以其是否具有房地产经营资格为标准来审定。本案中，惠通公司不但在2000年9月19日就取得了包含有房地产开发的《企业营业执照》，而且该公司在双方签订《委托协议书》之前即于2009年5月15日已取得陕西省住房和城乡建设厅核发的房地产开发企业《资质证书》。因此，惠通公司在签订《委托协议》时，是依法具备房地产开发经营的企业，其作为建设工程项目的代建人是符合法律规定的。根据以上两点，省科学院认为惠通公司不具备工程勘察、设计、施工的任何一项资质，采取隐瞒真相的方式，用房地产开发资质冒充工程建设资质，不具有建设省科学院职工住宅楼的专业能力等理由，不能成立。原审判决驳回其要求确认《委托协议书》中关于建设工程勘察、设计、施工的约定部分无效的诉讼请求，并无不当。” （四）委托代建合同相关纠纷是否适用专属管辖 【案例六】陕西联星鼎亚实业开发有限公司与铜川市人民医院、四川建辉建筑工程有限公司和陕西大洋建筑劳务有限公司合同纠纷案[10] 陕西省高级人民法院认为，“本案上诉的焦点是本案是否为建设工程施工合同纠纷，原审法院对本案是否享有管辖权。经查，2013年5月15日，铜川市医院与陕西联星公司签订《铜川市人民医院新区医院二期工程招商引资建设项目合同》约定：铜川市医院就其新区医院二期工程建设项目确定陕西联星公司为项目投资建设商；本合同项目由铜川市医院负责办理立项审批、建设用地、建设规划等手续，并组织工程规划设计、建筑方案和施工图设计；陕西联星公司负责项目投资、工程招标发包及施工管理；本案属于合同纠纷范畴，合同履行地在陕西省铜川市辖区，合同标的额在2亿元以上。陕西联星公司未提交其《企业法人营业执照》，但在其2017年9月25日书写的《管辖权异议申请书》中记载其注册地在陕西省铜川市铜川新区牡丹园，故本案双方当事人均在本省辖区内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条'因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。’和《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》法发[2015]7号'当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件。……陕西省高级人民法院管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。’的规定，本案属于本院管辖案件范围。原审以本案是建设工程施工合同纠纷，裁定驳回陕西联星公司提出的管辖权异议不当。” 【案例七】绿城建设管理集团有限公司与青岛绿富房地产开发有限公司委托代建合同纠纷案[11] 江西省高级人民法院认为，“原告绿城集团公司与被告绿富房地产公司签订合同约定，绿富房地产公司将其房地产项目委托给绿城集团公司实施代建、管理，绿城集团公司收取代建管理服务费。因此，双方当事人之间的法律关系是委托代建关系，本案案由系委托代建合同纠纷。当事人所签合同的标的物是房地产项目，是不动产，本案应由不动产所在地法院专属管辖。双方订立的合同第五条约定：基本管理服务费标准，按照对外销售物业最终税前利润的33.3%收取。法院审理原告诉请的服务费，需要审查房地产项目利润，涉及审查项目销售收入、项目的施工工程造价成本、土地成本、其他费用等，本案由商品房建筑物所在地法院管辖，有利于案件的审理与执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项'因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖’的规定，本案管辖地应为案涉房地产项目的所在地山东省。本案双方当事人住所地均不在江西省，虽然双方约定合同签订于江西南昌，合同第五十一条约定纠纷管辖法院为'合同签署地法院’，但是该约定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条专属管辖的规定，故双方合同中关于管辖法院的约定无效。另本案原告起诉的诉讼标的金额为14180.3585万元，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》【法发（2015）7号】第二条'二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件，天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件……’的规定，本案应由山东省高级人民法院管辖。” 三、非政府投资项目委托代建合同法律风险建议 （一）委托代建合同明确约定代建过程中风险承担规则 由于委托代建合同的性质在司法实践中存在不同认定，因此委托方和代建方应当在合同中明确，委托方与代建方在代建中的风险承担分配原则。如代建过程中，以代建方还是委托方名义与施工单位等第三方签订合同，若以代建方名义与第三方签订合同，是否向其披露委托代建合同等相关事宜。另外，工程工期、质量、施工安全、工程成本控制的责任也需要明确约定，避免后续双方产生争议时无法确认。在合同约定用词上，合同当事人应当充分评估和衡量上述约定可能存在的商业及法律风险，尽可能地准确描述责任范围，减少使用用语不清晰的表述。 （二）委托代建合同是否采用招投标程序，需要结合《招标投标法》等相关规定判断 案例三、四可以看出，司法实践对于未经招投标程序签订的委托代建合同是否有效存在分歧。导致该分歧的原因在于，目前国内对委托代建合同的法律性质并无统一认识。经笔者的分析梳理，一般针对《招标投标法》规定必须招标的工程项目，如选取代建方时未采取招标模式的，合同被认定无效的风险较高；针对其他非法定必须招标的项目，则相对较为宽松。稳妥起见，建议代建项目启动前，应当结合《招标投标法》等相关规定综合考虑，如该项目属于法定必须招标的项目，则应当通过招投标方式与委托方签署协议，以避免委托代建合同被认定无效的法律风险。 （三）代建方应尽量具备房地产开发资质 从案例五不难看出，委托代建合同法律关系中一般要求代建方具备房地产开发资质，但现有规定对资质等级并没有具体要求，只要有房地产开发资质（包括暂定资质在内）即可。如代建方不具备相应资质，则不仅可能影响委托代建关系的认定，甚至可能影响合同效力。实践中，委托方一般为保证代建质量，也会要求代建方具有相应的房地产开发资质。因此，为防范潜在的法律风险，在具体实施委托代建的过程中，从委托方角度来看应当选择具备房地产开发资质的相对方作为代建人；从代建方角度来看，应在具备房地产开发资质后，再从事委托代建业务。 （四）委托代建合同可以考虑仲裁管辖的方式 案例六中，陕西省高级人民法院认为一审法院将委托代建法律关系视同建设工程合同关系并认定应适用不动产专属管辖处理纠纷的做法存在一定问题。由于委托代建多具有较强的委托性质，因此笔者也更倾向于认为委托代建合同依然应被解读为属于一般性合同，并非建设工程合同，因此也不适用法律所明确规定的不动产专属管辖。鉴于此，委托方与代建方应重视在委托代建合同中争议解决条款的约定方式及内容，可以按照一般合同纠纷的协议管辖规则约定管辖法院。 当然，案例七中江西省高级人民法院一审将委托代建法律关系视同建设工程合同关系并认定应适用不动产专属管辖原则。笔者认为这一认定存在不合理之处，实践中认定委托代建合同适用不动产专属管辖的案例相对较少，也能由此看出裁判机构的态度。 因此，笔者建议，如合同当事人想要避免约定管辖无效进而被法院认定委托代建合同适用不动产专属管辖的风险的，可以考虑约定仲裁方式解决争议。 声明：文章仅代表作者观点，不视为本团队正式法律意见或建议，仅供讨论交流使用。 参考案例： [9]陕西省高级人民法院（2017）陕民终7号民事判决书。 [10]陕西省高级人民法院（2018）陕民辖终154号民事裁定书。 [11]江西省高级人民法院（2019）赣民初62号民事裁定书。
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