贪污贿赂案件疑难问题解答

9月24日《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》发布，包括涉犯罪主体、涉犯罪主观方面、涉犯罪客观方面、涉财产部分、量刑、证据、程序等7个方面的问答。

《解答》是一份学习研究贪污贿赂疑难问题的实用索引，“纪法思享”公众号试将其观点出处加以注明。

目录

一、犯罪主体

1.“从事公务”的含义

2.“委派”的含义

3.依照公司法规定产生的公司负责人=受国有单位委派从事公务的人员？

4.村基层组织人员“从事公务”的认定

5.国有企业改制期间的留守人员，与企业解除劳动关系后=国家工作人员

6.在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非在编人员=国家工作人员

7.国有医疗机构的医疗数据管理=公务

8.不同特定身份的人共同职务犯罪

9.单位行贿罪与行贿罪的区分

10.“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的区分

11.特定关系人收受财物之认定

二、主观方面

12.贪污罪中非法占有目的

13.贪污犯罪的未遂与既遂

三、客观方面

14.贿赂犯罪对象“财物”之把握

15.“谋取不正当利益”之认定

16.受贿与斡旋型受贿的区分

17.贪污罪犯罪对象“公共财物”之认定

18.贪污罪和挪用公款罪的区分

19.贪污罪和私分国有资产罪的区分

20.农村基层组织人员贪污罪和职务侵占罪的区分

21.利用与其他单位共同开发房产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为定性

22.以“借贷”名义受贿之数额认定

23.套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否计入贪污数额

24.社保工作人员“骗保”贪污

25.“感情投资”型受贿罪的认定

四、涉案财产

26.如何审理贪污贿赂案件涉财产部分

27.通过行贿获取的不正当财产性利益之处理

五、量刑

28.贪污贿赂案件的量刑

29.认罪认罚从宽制度

30.对言词证据之审查

六、证据

31.自首材料的审查

32.立功材料的审查

七、程序

33.补充证据之处理

34.审判变更罪名、量刑建议之处理

35.单位犯罪和自然人犯罪

湖南省高级人民法院

关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答

01

关于涉犯罪主体的相关问题

问题1 如何理解把握刑法第九十三条“从事公务”的含义？

答：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之一（四）关于“从事公务”的理解）

问题2 如何理解把握刑法第九十三条“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中“委派”的含义？

答：对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之一（二）；裴显鼎：《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》载《中国监察》）

问题3 对于依照公司法规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员？

答：受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”，无论是书面委任文件还是提名，只要是有证据证明属于上述委派形式之一即可。在国有单位是公司实际投资人的情况下，聘任行为人担任公司负责人，属于国有单位履行投资主体的权利。投资主体委派公司负责人与股东选举公司经理是两个不同的程序，不能因为公司经理须经股东会选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。（第446号“顾荣忠挪用公款、贪污案”，载《刑事审判参考》总第56集）

问题4 如何认定村委会、村民小组长等村基层组织人员是否“从事公务”？

答：第一看行为人处理相关事务是村基层组织的事务还是人民政府的事务。第二看行为人处理相关事务是否具有职权内容。村基层组织人员如果是在协助人民政府从事《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定的行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。村基层组织人员代表村委会管理村集体事务的，不属于“从事公务”。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之一（一）（三）（四））

问题5 国有企业改制期间的留守人员，与企业解除劳动关系后，能否被认定为国家工作人员？

答：国家工作人员的本质特征是从事公务，是否认定为国家工作人员，不是取决于形式上是否与国有企业解除劳动关系，而是取决于实质上是否仍然在国有企业从事监督、管理国有资产等公务。国有企业在改制期间仍是国有企业，其资产仍然是国有资产，改制期间的留守人员，只要在国有企业领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，就应认定为国家工作人员。（第693号“黄长斌受贿案”，载《刑事审判参考》总第79集）

问题6 在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非在编人员是否属于国家工作人员？

答：地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，属于国家行政机关。只要是在国家机关中从事公务，非在编人员亦视为国家工作人员。（第399号“钱政德受贿案”，载《刑事审判参考》 总第50集）

问题7 国有医疗机构的医疗数据管理工作是否属于“公务”？

答：国有医疗机构中，从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的事业编制人员，其统计、传输、维护的信息和数据系国有医疗机构对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，属于医保信息，工作内容具有公务性质，该类人员系国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。行为人利用从事信息管理的职务便利，非法收受医药营销人员财物，向其提供本医疗机构药品使用情况统计数据等信息，为相关药品生产、销售企业以不正当手段销售药品提供便利的行为，应以受贿罪定罪处罚。（上海市嘉定区人民检察院诉丁利康受贿案，最高人民法院公报2014年第9期）

问题8 具有两种不同特定身份的人共同实施贪污贿赂犯罪的，应如何定罪处罚？

答：一般应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。需要特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各行为人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以以贪污罪或者受贿罪定罪处罚。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之二（三））

问题9 如何区分单位行贿罪与行贿罪？

答：要结合单位意志尤其是单位利益来把握。单位负责人或受单位委托的人为单位利益实施行贿的，应认定为单位行贿行为。在单位负责人个人决策已经形成惯例的，将单位负责人个人决策认定为单位意志应特别慎重，但在使用单位资金行贿的情况下，一般可以认定为单位意志。

一人有限公司可以成为单位行贿罪的主体。公司财产与个人财产、家庭财产混同，不能有效区分，其以公司名义从事的犯罪应认定为自然人犯罪，不宜认定为单位犯罪。

利益归属作为区别单位行贿罪与行贿罪的标准之一，对于因行贿所获利益归属于单位的，属于单位行贿罪；利益归属于个人的属于行贿罪；单位从中获取利益、代表单位行贿的个人也因行贿行为获利的，一般以行贿罪定罪处罚。（南通集成水产品有限公司单位行贿、顾成兵行贿案，载《中国审判案例要览》）

问题10 如何区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”？

答：国家工作人员的职权具体包括：

（1）本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；

（2）利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；

（3）担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务而获得的“间接职权”；

（4）利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系而获得的“间接职权”，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

对以下国家工作人员的职权，要坚持实质审查原则，结合实际情况实事求是认定属于隶属、制约关系还是属于本人职权或者地位形成的便利条件，以准确适用刑法：

（1）根据法律行使职权的国家工作人员，如党政机关、纪检监察机关；

（2）根据政策行使相关职权的国家工作人员，如扶贫攻坚、扫黑除恶、环境治理工作巡查督导人员；

（3）特定职能部门的国家工作人员，如组织、人事、宣传、卫生、财政、税收等；

（4）实行特殊管理机构中的国家工作人员，如派驻机构、受双重领导的机构。

（熊选国 苗有水：《斡旋受贿罪的两个问题》《如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”》）

问题11 如何认定特定关系人收受财物的行为？

答：特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。共同利益关系主要是指经济利益关系，但不限于共同财产关系。

（1）特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，对该特定关系人以受贿罪的共犯论处；

（2）特定关系人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，对该特定关系人以利用影响力受贿罪定罪处罚；

（3）特定关系人未参与为请托人谋取利益行为，或者对国家工作人员为请托人谋取利益不知情，仅仅是奉命收受财物的，因不具有在为他人谋利方面的意思联络，该特定关系人不构成受贿罪。

（刘为波：《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民司法》）

02

关于涉犯罪主观方面的相关问题

问题12 如何认定贪污罪中非法占有目的？

答：贪污罪中的非法占有目的需结合公共财产的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有目的的侵吞行为，以免客观归罪。不能仅凭行为人具备将公共财产据为己有的客观可能性而据此推定行为人具有将公共财产占为己有的主观目的。（第292号“胡滋玮贪污案”，载《刑事审判参考》 总第37集）

问题13 如何认定贪污犯罪的未遂与既遂？

答：贪污犯罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，一般应当以行为人是否实际控制财物并实现非法占有目的作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。如果贪污的对象是不动产，办理了变更登记手续或者在事实上转移了占有的，均可认定为贪污既遂。国有企业改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有，被改制企业和国资监管部门对国有资产已经失去控制的，应认定为贪污既遂。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之二（一））

03

关于涉犯罪客观方面的相关问题

问题14 如何理解把握贿赂犯罪对象“财物”？

答：财物包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括：

（1）可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等；

（2）需要支付货币才能获得的其他利益，如会员服务、旅游等。

需要支付货币才能获得的其他利益以实际支付或者应当支付的数额计算，具体又包括两类：一是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。（王晓东 沈言：《对贪污贿赂司法解释中几个问题的理解》，载《人民法院报》）

问题15 如何认定贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”？

答：谋取不正当利益一般包括以下情形：

（1）谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；

（2）受贿人为请托人提供帮助或者方便条件的行为违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定；

（3）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。

谋取不正当利益既包括谋取的利益本身不正当，也包括谋取利益的程序不正当。对于谋取竞争优势的认定，要注意结合有无违反条件、程序规定，是否对其他市场主体公平竞争造成实际影响等具体认定，不能直接根据行贿、受贿事实认定谋取竞争优势。（熊选国 苗有水：《斡旋受贿罪的两个问题》，苗有水：《解读刑法上的“谋取不正当利益》）

问题16 如何区分受贿与斡旋型受贿？

答：首先，谋取的利益类型不同。斡旋型受贿要求为他人谋取不正当利益，受贿对为他人谋取的利益是否正当在所不问。其次，利用职权类型不同。斡旋型受贿利用的是其他国家工作人员的职权，这种职权是通过本人职权或者地位形成的便利条件获取的。受贿利用的既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。在本人担任单位领导职务的情况下，还包括利用不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职权。（熊选国 苗有水：《斡旋受贿罪的两个问题》《如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”》）

问题17 如何认定贪污罪的犯罪对象？

答：贪污罪的犯罪对象是公共财产，具体包括：

（1）国有财产，即国家所有的财产。主要包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体中的财产。

（2）劳动群众集体所有的财产。主要包括集体所有制的公司、企业、事业单位、经济组织中的财产。在经济活动中，公民多人合伙经营积累的财产，属于合伙人共有，不属于集体所有的财产。

（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。“公益事业”，主要是指服务于社会公益的非营利性事项。“社会捐助”，是指个人、组织或单位向社会公益事业以及向贫困地区所捐赠、赞助的款物。“专项基金”，是指专门用于上述公益事业的各种基金。

（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产。

对单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定。单位虽然有国有、集体所有制企业的营业执照，但是国有、集体所有制主体没有投资，没有贷款和集资，也没有按国有、集体所有制企业管理机制进行管理，完全由个人自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按约定可以自主分配的，不属于贪污。（第83号“陆建中被控贪污案”，载《刑事审判参考》）

问题18 如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪？

答：贪污罪是以非法占有公共财产为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：一是挪用公款后采取虚假平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；二是截取单位收入不入账，且没有归还行为的；三是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的，但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪，不能据此认定其没有非法占有的目的。携带挪用的公款潜逃的，应以贪污罪论处。如果行为人不是携带挪用的公款潜逃, 而是因挪用公款案发, 客观原因不能归还, 行为人畏罪潜逃的, 仍应认定为挪用公款罪。（第236号“彭国军贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》）

问题19 私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪如何区分？

答：一是犯罪对象不同。私分国有资产行为的对象是国有资产，一般参照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》有关规定综合认定。共同贪污的对象是公共财产，依照刑法第九十一条的规定认定。二是犯罪主体不同。私分国有资产罪的犯罪主体是单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；贪污罪的犯罪主体是自然人。三是行为特征不同。以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工，他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”“发红包”，并且决策者不仅仅是为了个人利益的，符合单位犯罪的特征，以私分国有资产罪定罪处罚。相反，如果单位领导研究决定私分行为，署名为单位、实为单位领导个人牟取私利，犯意形成、行为特征与单位犯罪有明显不同的，则应以贪污罪定罪处罚。（第125号“刘忠伟私分国有资产案”，载《刑事审判参考》）

问题20 如何认定农村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作过程中利用职务便利套取国家资金的行为？

答：国家扶持农村的养殖生产补贴、扶贫救济、五保、粮食直补等政策大部分工作由村基层组织人员协助完成。村基层组织人员利用职务便利套取国家资金包括但不限于以下方式：虚构补偿项目或多报土地、房屋面积、人头数、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放款项时不入村集体账目；巧立名目给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款等。对此类犯罪认定，不能仅以犯罪对象区分，还要紧扣“利用职务便利”这一关键要件。如果村基层组织人员在协助政府从事上述行政管理工作过程中，利用职务便利，弄虚作假，虚报冒领套取超额补偿款，应以贪污罪论处。如果村基层组织人员协助政府从事上述行政管理工作已经结束，补偿款已经拨付给村集体或由有关组织代管的专用账户，补偿款已经成为村组集体财产，村基层组织人员在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，应以职务侵占罪论处。如果补偿款已经全部发放给了村民，本人没有非法占有故意，也未从中实际分得财物的，一般不以贪污罪、职务侵占罪论处，给国家利益造成重大损失，符合渎职犯罪构成要件的，以相关渎职犯罪定罪处罚。（第1138号“赵玉生、张书安职务侵占案”，载《刑事审判参考》）

问题21 利用与其他单位共同开发房产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为如何认定？

答：国家工作人员在合作开发房地产过程中，要求合作单位为其亲属提供低价住宅，实质上属于利用职务便利索取财物。索取的财物是否为自己占有，不影响受贿罪的成立。以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质，其受贿数额按照涉案房屋交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。（第340号，李葳受贿案，载《刑事审判参考》）

问题22 以“借贷”名义收受贿赂数额如何认定？

答：关键要把握“权钱交易”这个本质特征。首先要判断国家工作人员是否利用了职务上的便利为他人谋取了利益。其次要判断债权债务关系是否符合正常的市场交易规则，注意审查双方订立合同的本意，判断国家工作人员职权因素对借贷关系成立与否以及利率高低之间的关系，依法打击以“借贷”之名行贿赂之实的行为。没有本金被侵吞的风险，国家工作人员利用职务上的便利出借资金给他人，他人根本不需要借贷资金的，他人给予国家工作人员的利息数额认定为受贿。双方事先约定以向国家工作人员借钱支付利息的形式掩盖行贿受贿的真相，即使他人同期亦存在其他民间借款，他人给予国家工作人员的利息数额认定为受贿。他人有借款需要、同期存在其他民间借贷，他人给予国家工作人员超过他人给予不特定借款人利率部分(明显高于市场价)的利息数额认定为受贿。（第1144号“孙昆明受贿案”，载《刑事审判参考》）

问题23 国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额？

答：国家工作人员成立第三方公司套取单位公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。第三方公司套取的单位公款替原单位支付的业务回扣费用，因国家工作人员主观上没有非法占有业务回扣费用的故意，客观上也没有实际控制和占有业务回扣费用的行为，且该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，未造成原单位的财产损失的情况下，第三方公司代原单位支出的违规业务费用不属贪污对象，不应计入国家工作人员的贪污数额。（第1071号“陈强等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》）

问题24 社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性？

答：社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财产论。骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费，其非法占有目的产生于行为人利用职务便利管领、控制财物后的，应以贪污罪定罪处罚。司法实践中行为方式有以下三种：

（1）通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，又私自向参保人员收取养老保险费并占为己有。该情形下，行为人骗取企业多缴纳参保费，同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财产。

（2）利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有。该情形下，因为该参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。行为人利用“空名户”的漏洞，能够顺利将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利离不开关系，属于利用职务便利侵吞公共财产的行为。

（3）占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。该情形下，进入社保统筹账户的预征款，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。行为人编造虚假的企业人员，能够顺利套领退款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务之便骗取公共财产的行为。

（第771号“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考）

问题25 以“感情投资”方式多次收受他人财物的，如何认定？

答：要区分“感情投资”与行为人的职务是否有关。国家工作人员与“感情投资”人具有上下级关系或者具有行政管理关系，可能影响职权行使，数额在三万元以上的，以受贿论处。（2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款）

04

关于涉财产部分的相关问题

问题26 如何审理贪污贿赂案件涉财产部分？

答：对于办案机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。

法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对属于被告人的财产部分，通过责令退赔和罚金、没收财产刑依法予以处置。在赔偿被害人损失、执行财产刑后对被告人的合法财产应及时返还。

在不能对违法所得与合法财产进行区分，或被告人的个人财产与家庭共同财产混同的情况下，则应对家庭共同财产进行析产。被告人是国家工作人员的，应对财产来源承担举证证明责任。能够证明来源合法的，认定为合法财产。对差额财产不能说明来源合法，经查证也无合法来源途径的，认定为非法财产。被告人是非国家工作人员的，按照财产的属性分门别类划分权属比例，在家庭成员之间进行分配。

第三人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。具有下列情形的，予以追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不予追缴。

查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。

执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

（杨毅：《刑事诉讼涉案财物的审查和处置》，载《人民司法·案例》）

问题27 通过行贿获取的不正当财产性利益如何处理？

答：通过行贿获取的不正当财产性利益根据其产生方式可分为因行贿直接取得的财产性利益和因行贿取得的不正当利益间接产生的财产性利益，原则上均应予以追缴、退赔或返还。司法机关对间接财产性利益的认定和处理存在分歧，符合民事诉讼受案范围的，可以告知有关自然人、法人或非法人组织通过提起民事诉讼主张权利。（2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）

05

关于量刑的相关问题

问题28 贪污贿赂案件量刑如何把握？

答：要坚持数额与情节并重，既克服计赃论罚的传统观念，提升数额之外其他情节在量刑中的地位和作用，又要避免数额虚无主义倾向，情节必须在既定法律规定框架内发挥作用，不能突破法律规定随意加重或者减轻处罚。要对贪污贿赂案件进行规范化量刑，依法严格把握缓免刑适用。财产刑要与犯罪数额、赃款收缴相呼应，确保财产刑充分有效，兼顾财产刑可执行性。对于党的十八大以来不收敛不收手，严重阻碍党的理论和路线方针政策贯彻执行、严重损害党的执政根基的，在扶贫攻坚领域的贪污侵占、吃拿卡要、优亲厚友的，在民生领域损害群众利益的，在金融、资源、土地、规划、建设、工程等领域权钱交易的，巨额行贿、多次行贿的和涉黑涉恶腐败及“保护伞”，要依法予以从严惩处。（可对照，刘为波：《贪污受贿罪“数额 情节”如何把握》，载《中国审判杂志》）

问题29 贪污贿赂案件能否适用认罪认罚从宽制度，司法实践中如何把握？

答：适用认罪认罚从宽制度，司法实践中应当根据案件具体情况慎重把握从宽，避免案件处理明显违背人民群众的公平正义观念。

问题30 贪污贿赂案件中，对言词证据如何审查？

答：首先应按有关法律规定审查言词证据的真实性、合法性，确认该言词证据是否具有证据资格，没有证据资格的，不能作为定案根据。确认证据具有证据资格后，再对证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查，认定言词证据有无证明力以及证明力的大小，决定是否采信以及如何采信。常见情形如下：

（1）证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

（2）被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。

（3）被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

（4）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。

（高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条）

06

关于证据的相关问题

问题31 如何审查贪污贿赂案件的自首材料？

答：犯罪事实虽被纪检监察机关掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施，犯罪分子主动到纪检监察机关交代自己的犯罪事实的；或者犯罪分子虽受到调查谈话、讯问、被宣布采取调查措施，但纪检监察机关掌握的线索经审查调查不属实的情况下交代未掌握的犯罪事实的，均应认定为自首。犯罪分子在交代了被掌握的犯罪事实以外，又交代了未掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实的，对该不同种罪行以自首论；属同种罪行的，不能认定为自首。

自首的认定，不能仅凭办案机关出具的说明材料，还要审查行为人交代犯罪事实之前办案机关掌握的线索、证据等相关材料。（2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》） 

问题32 如何审查贪污贿赂案件的立功材料？

答：不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。对本人通过非法手段或者非法途径获取的、本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的、他人违反监管规定向犯罪分子提供的、负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，不能认定为立功。（2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》） 

07

关于程序的相关问题

问题33 贪污贿赂案件审理过程中，需要补充定罪量刑所必需证据的，如何处理？

答：可以通知人民检察院补充提供或补充说明，必要时通知人民检察院补充侦查。取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

问题34 贪污贿赂犯罪中，人民法院拟认定的罪名、拟判处的刑罚与检察机关指控罪名、量刑建议不一致的，如何处理？

答：人民法院拟认定的罪名与检察机关指控罪名不一致的，人民法院应就检察机关起诉书载明的事实作出裁判，即人民法院拟认定的罪名所依据的事实与检察机关起诉书载明的事实大体一致或者前者能被后者所涵盖的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，但在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。人民法院拟判处的刑罚与人民检察院量刑建议差别不大的，可以依法作出判决。拟判处的刑罚与量刑建议明显不一致的，可以在建议人民检察院调整量刑建议后，依法作出判决。如果人民法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者检察机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。（第319号“祝久平以危险方法危害公共安全案”，载《刑事审判参考》）

问题35 贪污贿赂案件中，对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件以及以单位犯罪起诉的自然人犯罪案件如何处理？

答：对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。对于应当认定为自然人犯罪的案件，检察机关作为单位犯罪起诉的，因单位被列为被告人的同时自然人也被列为被告人，以及人民法院作出判决所依据的事实能够被检察机关起诉书载明的事实涵盖，应当按照自然人犯罪作出判决，但在判决前应听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方进行辩论。（第99号“周云华虚报注册资本案”，载《刑事审判参考》）

问题36 本解答有何作用？由谁负责解释？效力如何？

答：本解答供全省各级人民法院审判工作参考。

本解答由湖南省高级人民法院审判委员会负责解释。

本解答与法律法规、司法解释不一致的，以法律法规、司法解释为准。

转自：职务犯罪研究