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专业分包合同的“微观-合同条款” 延伸讨论：指定分包下的合同 延伸讨论：独立发包下的合同 劳务分包合同
目前我国法律明确规定且允许的施工分包形式有专业分包和劳务分包，也是常规的分包方式。从发包人的角度来看，根据分包模式的不同，则可分为指定分包、独立发包（平行发包）。 
一、专业分包与劳务分包 专业分包，又称专业工程分包，是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。何谓专业工程，法律上并未明确界定。依照住建部《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）的规定，“专业工程分包”的业务范围为地基基础工程、起重设备安装工程等36种类别。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为。（1）专业分包必须经过建设单位同意，劳务分包则不需要。（2）专业分包人仍可以再进行劳务分包，劳务分包人则不能再分包。（3）建设工程主体结构的施工不能以专业分包形式进行（钢结构工程除外），劳务分包仅涉及劳务作业，不涉及这一问题。专业分包与劳务分包的区别是从“标的”角度所作的区分，即承包的内容。正常分包、指定分包、独立发包则是从模式角度所作的区分。 1.正常分包：目前法律所允许的、常规的分包方式，是在总承包模式下，承包人按照不同标的对施工活动进行的分包。我们把这类分包称为“正常分包”或“常规分包”，也有书籍称之为“内部分包（Domestic Sub-contract）”。对于正常分包方式之外的指定分包、独立发包，则现行法律没有明确规定。2.指定分包：俗称“甲定分包”或“甲指分包”，是由业主挑选或指定部分项目实施、材料设备供应的分包人的模式。在实务中，指定分包一般都是针对专业工程。虽然指定分包人是由发包人选择确定的，但不同于独立发包中由发包人直接和各承包人签订合同，指定分包在合同关系上与正常分包是一致的：由发包人与总承包人签订总包合同，总承包人与指定分包人签订分包合同，指定分包人接受总承包人的管理。3.独立发包：独立发包，又称发包人平行发包、发包人直接发包、独立承包。这时候的承包人有时也称为“独立分包人”。这里的“分”，是整个工程项目的“分”（将整个工程项目的一部分“分”给了独立分包人），而不是法律上分包合同的“分”。因为在法律关系上，独立分包人直接与发包人签订工程合同，独立分包人与总承包人没有分包合同关系。从广义的角度，发包人与勘察、设计、监理单位签订的勘察、设计、监理合同也可以理解为一种独立发包，但在《标准合同课：建设工程卷》中作为单独类型的合同讲解，不包含在这里所说的独立发包之中。指定分包、独立发包都是针对专业工程，不会针对劳务。接下来，文章先讨论正常分包合同，然后再对照说明指定分包、独立发包下的合同的区别。 专业分包合同也是建设工程合同中的典型类型，在“宏观-交易结构”层面的起草审查要点可以参考《标准合同课：建设工程卷》第二单元知识。这里主要介绍一下专业分包合同在“微观-合同条款”层面的起草审查要点。
这里的讲解，更多的以“大型、复杂专业分包合同”为背景，但在其他更简单的分包合同下，也需要考虑，只不过因为相对简单，要根据交易需要判断是否有必要约定或者可适当简化。另外，因为分包合同一般由总承包人提供，因此这里更多的考虑了总承包人的利益。建设工程领域，总承包人为转移风险负担，在与分包人签订分包合同时，常将主合同中相关合同条件、工作范围、规范、责任与义务等合同义务通过“传导条款”转移给分包人，此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，涉及合同变更、终止、工期延误、违约责任、工程款支付等多方面。其中最重要、最常见的“背靠背条款”是关于工程款支付方面的“业主不向总承包人付钱、总承包人就不向分包人付钱”之类约定。可以说，狭义的“背靠背条款、传导条款”常常就是指工程款支付方面的背靠背付款条款，英文称“pay if paid”条款。（第1种付款方式）
上述所有付款节点的约定，均以甲方收到发包人同比例工程款为前提。甲方在发包人付款范围内，按比例向乙方支付本合同项下工程款。甲方收到发包人实际支付的工程款达到 %后的5个工作日内，向乙方一次性付清全部本合同项下工程款。 甲方收到发包人实际支付的工程款达到 %后的5个工作日内，向乙方付款至本合同项下工程款的 %（即 元）。甲方收到发包人实际支付的工程款达到 %后的5个工作日内，向乙方付清全部本合同项下工程款。（补充强调甲方不承担违约责任）如因发包人未及时向甲方支付工程款，导致甲方无法向乙方付款的，甲方不承担任何逾期付款的违约责任。
背靠背条款并不限于建设工程分包合同，其他存在上游、中游、下游这样三方关系的交易都有可能产生这种约定，只是说建设工程分包合同中这类条款最为典型、常见。这是个有争议的问题，大体上可以认为：应属有效，但仍受到一些限制。这些限制包括：约定较为宽泛、模糊时，可能不被采纳；分包合同无效时，可能无效；分包合同被认定为是格式条款时，可能无效；总承包人怠于行使债权或者总承包人过错导致业主未付款时，不应拒绝向分包人付款。总的来讲，从总承包人的角度仍可以使用背靠背付款条款，而分包人则要争取删除、适当模糊化、增加除外条件等降低风险。总包人应注意总包、分包合同的衔接，确保将总包合同中的工程范围、质量要求、工期、造价、安全、违约责任等落实到分包合同中。与此同时，可采取一定的兜底约定。建设工程施工专业分包合同（示范文本）第一部分“分包合同协议书”第六条“承诺”中就有类似约定：分包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，但分包合同明确约定应由承包人履行的义务除外。分包人承诺就分包工程质量和安全与承包人向发包人承担连带责任。
但是作为实务中使用的、更有利于发包人的合同条款，可采取类似下面这种表述：传导条款 1.分包人确认，已经收到并知悉承包人与发包人签订的总包合同（包括但不限于合同协议书、专用条款、通用条款、附件，以及施工图纸）全部内容，已经了解本工程现场情况。2.分包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，分包合同明确排除的除外。3.发包人向承包人主张的违约责任等（包括但不限于索赔、工期逾期违约金、其他违约责任等），如系由分包工程造成，则承包人有权向分包人完全追偿。如分包人证明系由承包人与分包人共同造成，则应由双方按过错承担分摊。承包人与分包人的分包合同中约定的违约责任低于上述约定的，或无相应约定的，应按上述约定执行。
分包合同同样可以采取单价合同、总价合同或者其他方式，同样可以约定价格调整机制。这在原理上与施工合同（即总包合同）是一致的，可参考前面施工合同微观部分说明。（1）总包合同的价格形式对分包合同的价格形式选择有影响。总包合同是单价合同，则分包合同可能是单价合同，也可能是总价合同。总包合同如果是总价合同，分包合同也常常是总价合同，这是总包人想使总包合同约定的固定总价落到实处。不过这种影响不是绝对的，也不是法律要求的，只是说总包人出于自身利益往往会这么选择。（2）分包合同选择总价合同更多，也常常不允许进行价格调整。这是因为分包工程规模较小、工期较短、风险较小，因此更多采取这种模式。有一部分“分包”例如设备采购安装，本身不属于建设工程，因此就不是建设工程类合同，不适用专属管辖。这其实不是这里讨论的分包合同。这里讨论的确定属于建设工程类合同的分包合同，是否属于《民事诉讼法司法解释》第28条规定的“建设工程施工合同纠纷”，仍存在一定争议。在《民事案件案由规定》第“115.建设工程合同纠纷”项下，建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷是并列的。实务判例对此也处理不一，不过多数还是认定应按专属管辖处理，特别是专业工程分包合同。【1】从合同起草审查的角度，为避免争议，还是按专属管辖处理为宜，即要么约定仲裁（要考虑是否与总包合同保持一致），要么约定工程项目所在地法院管辖。
指定分包在合同关系上与正常分包是一致的：由建设单位与总承包人签订总包合同，由建设单位向总承包人付款，总承包人与分包人签订分包合同，由总承包人向分包人付款。不过，《2020建设工程司法解释（一）》第13条特别规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。从合同角度，可以理解为指定分包是正常的总包、分包合同基础上的一种特殊操作。因此，这里主要是说明一下指定分包下合同的特殊、不同之处，其他方面则与没有指定分包的正常总包、分包合同的处理一致即可。1.宏观-交易结构层面：有法律禁止指定分包，但不会导致合同无效。《工程建设项目施工招标投标办法》第66条、《房建市政分包管理办法》第7条以及一些地方法规等有禁止指定分包的规定。但这些规定不是效力性强制性规定，且层级不高，不能据此认定分包合同无效。【2】从实务的角度，当事人对指定分包是有需要的，也未尝不合理。尤其一些特殊的专业工程，例如供电、通信选装，不仅发包人希望指定分包，分包人希望被指定，承包人也未必不希望由发包人进行指定。在国际上，例如在FIDIC合同中，都是允许指定分包的。但是，如果指定分包实质上构成支解发包，则会导致施工合同违法无效。如果发包人与承包人在总包合同中就指定分包作出约定，则发包人需要考虑下列内容： （1）需要将指定分包的工程范围、价款、工期等纳入总包合同范围。（2）明确承包人与指定分包人的关系，明确承包人对指定分包人的管理及配合义务。承包人与指定分包人之间的关系系分包合同关系，并不因为发包人参与签订指定分包合同而改变分包性质，即承包人需要就指定分包工程向发包人承担责任，这些责任包括工程质量、进度、安全、协调等责任。指定分包人的任何违约或疏忽均视为承包人的违约或疏忽。
（3）明确指定分包工程内容以及相应总包管理费和配合费标准与支付方式。1.下列工程属于发包人指定分包工程：……
（4）明确承包人拒绝参与签订指定分包合同的违约责任。承包人有义务与发包人及其指定分包人签订指定分包合同。否则
（1）承包人需要向发包人支付违约金。违约金金额为：……（2）发包人有权将指定分包工程另行发包，直至解除本合同。
指定分包时，发包人有可能已经制定了分包合同文本作为总包合同附件，要求总包人按该文本签订指定分包的分包合同。在实施指定分包、签订分包合同时，发包人、总包人、分包人有必要就施工过程中细节问题进行专门约定，尤其是对总包人来说有必要。因此在实务中就会签署《指定分包三方协议》（也可能叫《施工现场统一管理协议》）。其中内容包括：如果没有书面文件明确指定分包，从总包人的角度，就无法根据《2020建设工程司法解释（一）》第13条主张“指定分包造成的质量缺陷由发包人自行承担责任”。（2）三方权责的约定，特别是付款、工期、质量等条款。义务对应责任，总包人未履行这些义务就要对发包人、分包人承担违约责任。（6）本协议与总包合同、分包合同不一致时，以本协议约定为准。从总包人的角度，可以在这个协议中进一步明确“背靠背付款”。指定分包下，总包人使用“背靠背条款”是很正常的，效力也一般会得到认可。
从合同关系的角度，独立发包下发包人与直接承包人建立的合同关系与发包人与施工总承包人建立的施工合同关系是一样的，区别只是独立发包所针对的工程是整个大的建设工程项目中的一部分。因为这个区别，在合同起草审查上就产生了如下要点：律师需要结合具体情况判断是否构成支解发包，直接承包人是否具备相应资质，是否应经过招投标程序等。2.“中观-合同形式”：根据标的工程情况选择适当的合同文本。（1）较大型、复杂的独立发包，可参照使用建设工程施工合同模板。（2）小型的独立发包，使用比较简单的、小型施工合同即可。（3）采取设计施工总承包模式的较大型独立发包，可使用工程总承包合同。（4）以“采购+安装”的小型独立发包，使用不太复杂的“采购+安装”型合同。此时合同内容类似于一个承揽合同，不过在法律上因为其标的仍属于建设工程的一部分，仍应适用建设工程合同的法律法规。3.“中观-合同形式”+“微观-合同条款”：与施工总承包人就配合义务、总包管理费等进行约定。因为独立发包的部分工程是整个大的建设工程项目的一部分，因而需要施工总承包人配合，需要专门就此作出约定。这个约定可以是由发包人、施工总承包人、直接承包人三方签订专门的《施工配合协议》，也可以是发包人与施工总承包人两方直接在施工总承包合同或专门协议中进行约定。但是三方的《施工配合协议》可以约定的更详细、清楚，对三方都有约束力。 （1）施工总承包人与直接承包人各自的承包范围及工作界面划分。施工配合费一般是由直接承包人承担。付款方式有两种：由发包人直接在应支付给直接承包人的工程价款进度款中扣除，代直接承包人支付给施工总承包人；由直接承包人向施工总承包人支付。前者对施工总承包人更有利一些。（4）施工场地、交通、施工进度、施工机械等各方面的配合。
1.“宏观-合同类型”层面：劳务分包合同是否属于建设工程施工合同？在本课程前面的所有论述中，都是将劳务分包合同作为建设工程合同中的施工类合同的一种，这算是主流观点。但实际上，也有一种观点认为劳务分包合同是普通承揽合同，不属于建设工程施工合同。理由是：劳务作业技术含量较低；部分地方住建部门取消了对施工劳务企业的资质要求（见第2单元“合同主体：建设工程相关资质”）。【3】不过从合同起草审查的角度，还是按照建设工程合同处理，考虑相关法律要求为宜（包括资质、不得再分包等）。2.“宏观-交易结构”层面：判断是否确实属于劳务分包，判断劳务分包的合法性。实务中名为“劳务分包”的合同有时是专业分包，需要判断该专业分包是否构成违法分包、是否合法，并重新选择适当的合同文本。简单的说，劳务分包所指向的是工程施工“人、材、机”中的人工费的部分，承包人仅提供劳务及小型机具和辅料，如果承包人提供大型机械、主材，就已经不是劳务分包了。实务中的劳务分包有可能是违法的，原因包括：缺乏劳务分包资质；名为劳务分包，实为转包、违法分包、挂靠承包等。 可以将劳务分包合同理解为一个相对复杂的服务类合同，但在建设工程类合同中又是相对简单的。总的来说，也有单价合同、总价合同两种主要形式，也可以约定价格调整机制。只是在单价形式中，可以根据需要采取下列具体形式：- 工作量劳务费综合单价，即约定各种工作量对应的单价。例如每立方米300元。
- 综合工日单价合同，即约定一个综合的每日每人单价，适用于分包范围内的各种劳务工作。
（3）劳务分包合同的管辖：如前所述，对劳务分包合同是否属于建设工程施工合同有争议，而且就算是专业分包合同是否适用不动产专属管辖也有争议。 文中注释及说明：
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