|
【答疑解惑】 纪法适用研究－总第2辑 01.党员领导干部是否可以投资购买私募股权投资基金？ 《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募投资基金，是指在中华人民共和国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。其还规定，个人合格投资者投资于单只私募投资基金的金额不低于100万元，人数最多不能超过200人。根据不同标准，私募基金又可细分为多种，情况比较复杂，其中私募证券投资基金主要投资于公开交易的上市公司股票、债券、期货、期权、基金份额等，党员领导干部可以购买，并在填报个人事项时如实申报。但是，党员领导干部不能投资购买私募股权投资基金，主要理由如下： 私募股权投资基金组成设立方式主要有合伙制、公司制等，募集的资金主要投资购买非上市公司（企业）股权等非公开交易的资产。投资者投资购买私募股权投资基金不仅成为该基金的合伙人或者股东,同时也往往间接持有了非上市公司股份,因此投资购买私募股权投资基金实质上是一种经商办企业的行为。另外，实践中也发现，有的党员领导干部利用职权知悉本地区、本系统非上市公司经营状况、上市前景等重要消息后，通过参与投资设立私募股权投资基金，并在投资协议中特别选定该公司为目标公司，从而间接拥有该公司股份，在该公司上市股权增值后获得巨额利益；还有的党员领导干部利用职权为个人间接持股公司的经营活动甚至上市融资提供帮助；甚至有的私募股权投资基金直接成为不法分子向党员领导干部隐蔽输送利益的渠道。 综上，我们认为投资购买私募股权投资基金属于经商办企业的性质，且相关的投资活动具有隐蔽性，党员领导干部投资购买该类基金会损害职务行为的廉洁性，且易产生以权谋私、损公肥私等腐败问题，应严格把握，严肃处理。对已经查实党员领导干部投资购买私募股权投资基金的，可按违规经商办企业认定处理。 02.对党员公职人员违纪违法案件，在违法行为与违纪行为分类不一致时，应当如何撰写政务处分决定书的相关事实？ 《纪律处分条例》规定了违反政治纪律、违反组织纪律、违反廉洁纪律、违反群众纪律、违反工作纪律、违反生活纪律六类违纪行为,对党组织和党员各种类型的违纪行为及党纪处分档次规定较为详尽具体。《政务处分法》规定了违反政治要求、违反组织要求、违反廉洁要求、损害群众利益、违反工作要求、违反公职人员道德要求六类违法行为，对公职人员各种类型的违法情形及适用的政务处分种类规定相对概括和原则。同时，第四十一条兜底条款规定的“其他违法行为”中的“法”主要包括两类，一类是与履职行为相关的“职务身份法”（如，《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国人民警察法》《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》等)和“行业管理法”(如，《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国招标投标法》等)，另一类是民商事交往、社会管理等方面法律（如，《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国道路交通安全法》等)，违反前者应一并认定并表述为“职务违法”，违反后者则需认定并表述为“其他违法行为”。 可见，《纪律处分条例》与《政务处分法》关于违纪违法行为的分类大体一致但也存在差异。同时，同一事实对应的违纪行为类型与违法行为类型可能不一致，实践中，主要有以下三种情况： 一是同一事实可同时认定为违纪和违法，但行为类型不同。比如，制造、散布、传播政治谣言和匿名诬告、有意陷害的违纪行为类型依据《纪律处分条例》第五十二条应当认定为违反政治纪律，违法行为类型依据《政务处分法》第三十二条第（四）项应当认定为违反组织要求；又如，不按规定请示、报告重大事项的违纪行为类型依据《纪律处分条例》第五十四条应当认定为违反政治纪律，违法行为类型依据《政务处分法》第二十九条第一款应当认定为违反组织要求；再如，参加迷信活动的违纪行为类型依据《纪律处分条例》第六十三条第二款应当认定为违反政治纪律，违法行为类型依据《政务处分法》第四十条第一款第(二)项应当认定为违反公职人员道德要求；等等。实践中，为确保党纪处分与政务处分衔接顺畅，可对政务处分决定书中的违法类型进行调整，对该种情况下同时给予党纪政务处分的党员公职人员，违纪违法行为类型均按照《纪律处分条例》规定把握，即在党纪处分决定书中表述为违反政治纪律，在政务处分决定书中表述为违反政治要求；对单独给予政务处分的公职人员，违法行为类型仍按照《政务处分法》规定把握，即在政务处分决定书中表述为违反组织要求或者违反公职人员道德要求。 二是同一事实依据《纪律处分条例》可认定为违纪，但《政务处分法》将相关行为规定为处分情节。比如，依据《纪律处分条例》第五十六条，对抗组织审查属于违反政治纪律的行为，依据《政务处分法》第十三条第（二）项、第（三）项、第（四）项则为法定从重处分的情节。在该种情况下，在政务处分决定书中的主要违法事实后，表述为“此外，×x×还存在串供、伪造、隐匿、毁灭证据，阻止他人检举、提供证据，包庇同案人员等从重处分情节”。 三是同一事实依据《纪律处分条例》可认定为违纪，但依据《政务处分法》不宜认定为违法。比如，依据《纪律处分条例》第七十三条第一款第（二）项，在组织谈话函询时不如实说明问题属于违反组织纪律的行为，但在《政务处分法》中并无对应条款，不宜认定为职务违法，可作为酌定从重处分的情节。在政务处分决定书的主要违法事实后，表述为“此外，××还存在组织谈话函询时不如实说明问题等从重处分情节”。 03.事实清楚、证据充分的线索可否不经初步核实直接立案审查？ 根据《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第三十七条的规定，纪检监察机关经过初步核实，对党员、干部以及监察对象涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪，需要追究纪律或者法律责任的，应当立案审查调查。凡报请批准立案的，应当已经掌握部分违纪或者职务违法、职务犯罪事实和证据，具备进行审查调查的条件。 上述规定是关于纪检监察机关立案标准的规定，即一是存在涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪的事实；二是需要追究纪律或者法律责任。我们认为，凡报请立案必须满足上述两个条件，初步核实是达到上述两个立案标准的重要程序，但不是唯一程序，不管是否经过初步核实，只要能达到上述两个立案标准的，都可以报请立案，故初步核实不是必经程序。 04.如何认定事业单位一般工作人员是否属于公职人员？ 根据《监察法》第三条、第十五条规定，监察对象是“所有行使公权力的公职人员”,包括六类,即公务员和参照公务员法管理的人员，法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，国有企业管理人员，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员,基层群众性自治组织中从事管理的人员及其他依法履行公职的人员。《政务处分法》第二条第三款规定“本法所称公职人员，是指《中华人民共和国监察法》第十五条规定的人员”。 根据上述规定，判断事业单位工作人员是不是《监察法》规定的监察对象或《政务处分法》所指的公职人员，不能简单等同于有编制或财政供养的人员，而是要聚焦“行使公权力”这个关键。 一是从主体身份上认定，以具体岗位职责为判断依据。根据《监察法》第十五条第（一）项、第（四）项规定，事业单位中参照公务员法管理的人员，以及公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员应当属于监察对象。根据《监察法实施条例》有关规定，参照公务员法管理的人员，是指经批准参照公务员法进行管理的人员；公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员，主要是指该单位及分支机构的领导班子成员，以及该单位及其分支机构中的国家工作人员，如公办学校的校长、副校长，公立医院的院长、副院长，科研院所的院长、所长等。公办教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位及其分支机构中层和基层管理人员，包括管理岗六级以上职员，从事与职权相联系的管理事务的其他职员。因此，一般认为从事具体劳务、技术工作的普通工作人员不属于监察对象，如从事诊疗、护理和教学工作的医生、护士和教师，以及基层站所等事业单位的普通职工。 二是从履职情况上认定，以是否行使公权力为判断依据。根据《监察法》第十五条第（六）项、《监察法实施条例》第四十三条第（四）项、第（五）项规定，不属于上述第一种情况，但临时参与到公务活动中，行使公权力的，也属于监察对象。例如，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，从事临时与职权相联系的管理事务，行使了法律赋予的公权力，也应属于监察对象。根据《事业单位岗位设置管理试行办法》规定，事业单位岗位分为管理岗位、专业技术岗位和工勤技能岗位。专业技术岗位，是指从事专业技术工作，具有相应专业技术水平和能力要求的工作岗位，分为13个等级。一般情况下，单纯的专业技术岗位人员不属于监察对象，但如果其从事与职权相联系的管理事务，也应属于监察对象。 05.没有担任党内职务的党员因醉驾被人民检察院作出不起诉决定，是否可以给予其严重警告处分？ 《纪律处分条例》第三十一条第一款规定，党员犯罪被人民检察院作出不起诉决定的，应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。据此，对没有担任党内职务的党员因醉驾被人民检察院作出不起诉决定的情形，应当给予党纪重处分，视情节轻重适用不同处分档次。本应给予撤销党内职务处分的，可以依据《纪律处分条例》第十一条第二款之规定给予其严重警告处分。需要说明的是，无职可撤的党内严重警告和一般的党内严重警告是不一样的，在审理报告和处分决定中需要说明，并且影响期是两年。如该党员系公职人员，同时应当参照党纪重处分匹配相应的政务处分。 06.《政务处分法》施行后，事业单位中的公职人员处分种类如何适用？事业单位中的公职人员违法行为发生在2020年7月1日之前的，给予政务处分时还能否适用降低岗位等级处分？ 依照《政务处分法》第七条规定，事业单位中的公职人员适用的处分种类为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6种；依照《事业单位人事管理条例》第二十九条第一款和《事业单位工作人员处分暂行规定》第五条第一款规定，事业单位中的公职人员适用的处分种类为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除4种。依照《政务处分法》第七条、第六十八条规定，2020年7月1日起，无论事业单位公职人员的违法行为发生在2020年7月1日之前抑或之后，处分种类均由警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除4种调整为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6种，取消了“降低岗位等级”处分种类的提法。 需要指出的是，事业单位公职人员的违法行为发生、连续或者继续到2020年7月1日《政务处分法》施行之后的，如该违法行为在《政务处分法》中没有明确具体的对应性条款，而《事业单位工作人员处分暂行规定》中有具体对应性规定的，也不能依照《事业单位工作人员处分暂行规定》给予政务处分(《事业单位工作人员处分暂行规定》第三章“违法违纪行为及其适用的处分”是按照警告、记过、撤职或者降低岗位等级、开除4种处分种类来设定违法行为适用处分的，已不适应《政务处分法》施行后处分种类变化后的新情况),而是可以区分情况分别依照《政务处分法》第四十一条（即公职人员有其他违法行为，影响公职人员形象，损害国家和人民利益的，可以根据情节轻重给予相应政务处分)等规定给予政务处分。此外，事业单位公职人员的全部违法行为发生在2020年7月1日之前，依照《政务处分法》第六十七条关于“从旧兼从轻”的规定适用当时规定处理的，一般也不宜再依照《事业单位工作人员处分暂行规定》给予政务处分，建议可以直接依照《事业单位人事管理条例》第二十八条规定给予政务处分（政务处分依据是《事业单位人事管理条例》)，确定适用的处分时可以参考《政务处分法》第三章和《事业单位工作人员处分暂行规定》第三章关于违法行为及其适用处分的规定（违法行为定性参考是《政务处分法》《事业单位工作人员处分暂行规定》)。 07.如何认定被审查调查人具有主动上交违纪违法所得的从轻或者减轻处分情节？ 《纪律处分条例》第十七条规定：“有下列情形之一的，可以从轻或者减轻处分：··（五）主动上交违纪所得的；···”；《政务处分法》第十一条规定：“公职人员有下列情形之一的，可以从轻或者减轻给予政务处分：···（六）主动上交或者退赔违法所得的；··”。因此，主动上交违纪违法所得是适用从轻或者减轻处分的法定情节之一。 实践中，对于认定被审查调查人是否具有主动上交违纪违法所得的从轻减轻处分情节，不能仅依据其主动上交的数额予以简单划分，而应当结合被审查调查人的退缴意愿、退缴能力、退缴数额等情况综合判断。一方面，被审查调查人应当具有积极配合、退缴违纪违法所得等主观意愿；另一方面，被审查调查人应当全额退缴其违纪违法所得及其孳息收益，或者虽然退缴能力不足但被审查调查人及其亲友在纪检监察机关追缴违纪违法所得过程中积极配合，且大部分已追缴到位的。其中，违纪违法所得“大部分已追缴到位”一般理解为退缴违纪违法所得至少达到全案应退缴总额的一半以上。同时，对具备主动上交违纪违法所得情节的，纪检监察机关“可以”而非“应当”对被审查调查人从轻或者减轻处分。 需要明确的是，纪检监察机关是否对被审查调查人从轻或者减轻处分，要按照深化运用“四种形态”的要求，本着“惩前毖后、治病救人”的原则，除了考虑其上交违纪违法所得情况外，还应统筹考虑被审查调查人是否存在严重违反政治纪律和政治规矩问题，违纪违法行为发生的时间节点，违纪违法事实和性质，造成的后果和影响，被审查调查人配合组织审查调查以及认错悔错态度、一贯表现、自身情况，所在地区（部门）其他干部违纪处理情况等，综合进行分析研判，确保案件办理的政治效果、纪法效果和社会效果有机统一。 08.受贿未遂的财物，是否需要向行贿人追缴？ 2016年《解释》第十八条强调，贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或者责令退赔；尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。2021年中央纪委国家监委会同有关单位联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》明确，要加大追赃挽损力度，行贿人或者第三人代为持有、保管的赃款赃物，无论是在案发前退回还是尚未实际交付，均应坚决追缴。 需要注意的是，实践中要采取恰当方式追缴违法所得。根据2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第三款“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”的规定，追缴违法所得要注意保护善意第三人权利，做到在打击犯罪的同时，维护正常的市场交易秩序。 |
|
|
