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悄悄法律人 2023-07-13 21:37 江苏 网络犯罪证明中的综合认定方法 高通，南开大学法学院副教授、博士生导师 本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第3期 摘 要 综合认定是一种常见的事实认定方法，当前作为一种简化证明方法被应用到网络犯罪案件中犯罪数额、主观方面的证明中。综合认定并未突破印证证明的基本要求，综合认定中的印证证明主要表现为证据对事实的整体印证，综合认定依据的主要是经验法则和日常逻辑。但在司法实践中综合认定的适用也出现了一些风险，如将综合认定等同于证明标准的降低，庭审程序的虚化、证明责任向辩方的不当转移以及推定适用的扩张等也给综合认定带来诸多正当程序风险。为确保综合认定方法被恰当适用，应该厘清印证证明与证明标准间的关系、适当放宽被严格限制的证据方法并建立开放性和争辩性的庭审程序。 关键词 信息网络犯罪；犯罪数额；综合认定；印证证明 引用格式 高通：《网络犯罪证明中的综合认定方法》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第3期 目 次 一、网络犯罪证明中综合认定方法的内在机理 （一）网络犯罪证明中综合认定方法的性质 （二）网络犯罪证明中综合认定方法的内容 二、网络犯罪证明中使用综合认定方法的法律风险 （一）将综合认定等同于证明标准降低 （二）综合认定面临的正当程序风险 三、网络犯罪证明中综合认定方法的完善路径 （一）理顺印证证明与证明标准的关系 （二）适当放宽对证据种类的严格限制 （三）建构开放性、争辩性的综合认定程序 为应对网络犯罪的持续高发，我国不断加大对网络犯罪行为的打击力度，但刑事司法实践中也遇到不少困难，其中一个便是网络犯罪中犯罪数额、犯罪行为数量等定量因素的证明困难。在我国违法犯罪二元体制中，网络犯罪大都属于法定犯。立法对法定犯的定罪量刑大都采用“定性+定量”的模式，犯罪数额或犯罪数量等定量因素不仅是量刑的关键因素，通常也是犯罪构成的要素之一。但在网络犯罪案件中，准确认定网络犯罪中犯罪数额、犯罪行为数量等定量因素是比较困难的。如在传统的诈骗犯罪中，对犯罪数额的认定通常需要结合被害人的陈述才可认定。但在网络犯罪案件中，普遍存在着被害人众多、海量银行交易记录、海量通话聊天记录等特点，要求侦查机关对海量证据全面收集、逐一查证，不仅成本过高，也不符合客观实际。而且，网络犯罪存在的隐蔽性强、跨地域性等特征，以及电子数据的隐匿性强、不稳定性等特征，也会带来犯罪数额准确认定的困难。在此背景下，司法实践和理论界也开始探讨能否为网络犯罪设定一些特殊的证明规则，或采用如综合认定、推定、抽样证明、等约计量、底线证明等简化证明方法。这一探索也获得最高人民法院、最高人民检察院、公安部等实务部门的大力支持。 在多种网络犯罪的简化证明方法中，综合认定不仅是司法实践中应用最广、最具代表性的一种，也是适用抽样证明、底线证明、等约计量等简化证明方法中的重要内容。但总体来看，综合认定的内涵与外延也比较模糊，既有的规范性文件中并未对综合认定的适用方法与规则作出详尽阐释，其在实践中的适用也存在不少问题。而学界对综合认定也存在较大分歧，如综合认定究竟是一种推定还是推论，综合认定是否意味着证明标准的降低，综合认定与运用间接证据证明的关系等问题尚未形成主流意见。此外，当前将综合认定与证明标准、证明责任深度绑定的态度，混淆了综合认定作为事实认定方法的定位，使本就复杂的证明问题变得更加扑朔迷离。综合认定等简化证明方法作为司法实践中发展出的应对网络犯罪证明困难的方法，我们不应因其不符合既定规则就一概否定，而应以现实需求为导向，在理性分析的基础上来探寻其优化或完善之道。基于上述考虑，本文就网络犯罪证明中的综合认定方法展开研究，希冀厘清理论与实践中对综合认定的诸多误解与误用，并为网络犯罪的治理和证明理论的澄清提供一定镜鉴。 一、网络犯罪证明中综合认定方法的内在机理 （一）网络犯罪证明中综合认定方法的性质 究竟什么是综合认定，司法解释中并未有明确的规定，司法实践中对综合认定的理解也不统一。有的法院将其理解为“基本事实清楚和基本证据确凿”，有的法院将其理解为“根据核实的部分案件事实推论出全部案件事实”。网络犯罪证明中的综合认定方法通常被认为是确立于2014年《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“2014年《网络犯罪程序意见》”）和2016 年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《电信网络诈骗意见》”），其分别规定了“针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据”和“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述”时，对犯罪数额、犯罪数量等事实进行综合认定的条款。有学者将综合认定的核心内容总结为：在查找不到赃物、查不清被害人的情况下，法院可依据收集到的电子数据等证据材料来综合认定案件事实。故网络犯罪证明中的综合认定方法本质上是一种事实认定方法，即综合全案证据材料来认定案件事实。但其实，综合认定也是裁判者在普通刑事案件中进行证据分析和事实认定的一种非常常见的方法。如2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“2020年《刑诉解释》”）第139条第1款规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查；第146条第2款规定，审查被告人实施被指控的犯罪或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据进行综合判断。那么，网络犯罪证明中的综合认定与普通刑事案件中的综合认定有无差异呢？ 笔者认为，两种综合认定的差异主要存在于事实认定方法、事实认定依据的证据种类等方面，网络犯罪案件中的综合认定主要适用于无法依据常规的印证路径来证明的事实。证据与事实建构之间存在着鸿沟，而跨越鸿沟的桥梁主要是推理。经过长期的实践，大多数案件中事实与证据之间的推理关系是比较明确的，甚至会形成一种比较固定的证明关系。当前刑事司法实践中大力推广的“证据指引”“证据标准”，其实就是建立在特定事实与证据之间较为稳定的证明关系基础上。也正是由于这种证明关系的稳定性，司法实践中存在着进一步固化此种证明关系的倾向。但在有些案件中，由于部分关键证据（特别是直接证据）缺失，上述常规且稳定的证明关系便无法实现。为满足印证证明的要求，裁判者需要重新建构证据与事实之间的证明路径。这便是网络犯罪证明中综合认定方法的法律本质。其实，依据何种证据以及如何依据证据进行事实建构本属于裁判者自由心证的过程，立法上本无需也不应过多干预。但基于满足形式化印证证明要求以及规避法律风险等原因，我国刑事司法实践中一直呼唤立法者就此新的证明路径作出更为细致的阐释。所以，当前的司法解释在规定综合认定时，通常会尽可能列举可以作为综合认定的证据种类甚至是综合认定事实的具体路径。如2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。这使得网络犯罪案件中的综合认定似乎成为一种与普通刑事司法证明活动中综合认定不同的存在。但就其实质来看，综合认定仍然是一种证据分析方法和事实认定方法。 （二）网络犯罪证明中综合认定方法的内容 既然网络犯罪证明中的综合认定本质上是一种证据分析方法和事实认定方法，且是作为与传统印证证明方法有所差异的证据分析方法和事实认定方法，那么，网络犯罪证明中的综合认定方法到底是如何运行的？ 第一，网络犯罪证明中的综合认定并未突破印证证明的基本要求，仍然是要求证据之间相互印证。印证证明是我国刑事证明的基本模式，综合认定也需达到印证证明的基本要求。如有学者研究后发现，综合认定在实践中主要表现为如下3种模式，即“被告人供述+综合认定”“抽样取证+综合认定”“达到定罪量刑底限数量的被害人陈述+综合认定”。在上述模式中，不仅被告人供述、被害人陈述要与综合认定的事实间相互印证，综合认定的事实内部也要满足相互印证或融贯的要求。如最高人民检察院在“检例第67号”中明确指出：“办理电信网络诈骗犯罪案件，认定被害人数量及诈骗资金数额的相关证据，应当紧紧围绕电话卡和银行卡等证据的关联性来认定犯罪事实。一是通过电话卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联……二是通过银行卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联……三是将电话卡和银行卡结合起来认定被害人及诈骗数额……相互关联印证的，可以认定为案件被害人，被害人实际转账的金额可以认定为诈骗数额。”所以，综合认定并未降低印证证明的要求，证据之间相互印证仍然是综合认定案件事实的基本要求。 第二，综合认定中证据与事实间的印证关系是一种整体印证，这与普通刑事案件中主要证据与待证事实之间存在直接印证不同。虽然印证证明是利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实的一种事实认定方法，但刑事司法实践中的印证证明却通常表现为一种以口供等直接证据为基础的印证构造。易言之，绝大多数证据并不是直接用来证明案件事实的，其主要是用来证明直接证据的真实性。当直接证据因被印证而得以证明时，直接证据中的事实自然就成为裁判者认定的案件事实。所以，直接证据在事实与证据之间发挥着中介作用（详见图1）。但在网络犯罪案件中，由于作为中介的直接证据出现了缺失或不稳定，如被害人陈述缺失，犯罪嫌疑人、被告人可能只对犯罪数额或犯罪数量有概括性认知等，依据直接证据来认定案件事实的模式部分失效。裁判者需要从各种证据中直接提炼案件事实，从而使得单个证据与案件事实之间发生了直接的联系（详见图2）。这其实就是综合认定的实质，因缺失直接证据而形成的依赖间接证据进行事实认定的方法。有些学者将其总结为证明链证明。当然，这并不是说网络犯罪证明中的综合认定中完全不会存在直接证据以及以直接证据为基础的事实认定模式，只是说综合认定中的事实认定不是完全建立在直接证据基础上的。如当前理论界倡导的底线证明方法，其实就是兼有直接证据证明与综合认定两种事实认定方法。 第三，网络犯罪证明中的综合认定依据的主要是经验法则和常识逻辑。在证据审查、事实认定以及司法证明过程中，必然会涉及经验法则和日常逻辑的适用，如排除合理怀疑证明标准的本质就是经验判断。由于网络犯罪证明中的综合认定中缺少了直接证据以及直接证据反映的事实作为中介，裁判者需要直接运用证据来建构事实。单个证据对案件事实的证明作用通常是比较有限或片面的，利用有限或片面事实拼接成完整的案件事实，需要裁判者在事实认定过程中更好地去发挥主观能动性，并更频繁地运用经验法则和日常逻辑。如2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“发送诈骗信息五千条以上”“拨打诈骗电话五百人次以上”作为诈骗罪的追诉标准，之所以确立该规则也是对经验逻辑的遵照，因为“据公安部门的同志介绍，从全国范围来看，群发一万条短信，平均实际诈骗得手的大概三四起”。最高人民检察院在解释2022年《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“2022年《网络犯罪程序意见》”）中的海量数据取证规则时指出，证据选取和综合认定是办案人员运用生活经验、司法经验进行内心判断，按照经验法则和逻辑法则形成内心确信的司法判断过程。所以，综合认定的前提是经验法则和常识逻辑。如果综合认定中依据的证据与事实间的证明关系违背了经验法则或常识逻辑，经过综合认定得出的犯罪事实当然也不得作为定案依据。 二、网络犯罪证明中使用综合认定方法的法律风险 （一）将综合认定等同于证明标准降低 通过上文分析发现，综合认定本质上是一种证据分析和事实认定方法，是裁判者在缺失直接证据的情况下利用现有证据来实现证据审查并建构事实的一种方法。但当前学界或实务界存在着一种将综合认定与证明标准混同的观点，认为“综合认定”不强求“案件事实清楚”、也不苛求“证据确实、充分”。不可否认，综合认定与传统的印证证明有所差异，但将综合认定与证明标准绑定并认为综合认定降低了证明标准的观点还是值得商榷的。 第一，将综合认定与证明标准深度绑定的做法体现了证明标准印证化的立场，并不能从根本上解决网络犯罪案件中的证明困难。证明标准与印证证明本质上是两个事情，证明标准反映了裁判者认定事实的内心确信，而印证证明本质上是一种证据分析方法。但自从印证证明被确定为我国刑事司法证明的基本方法后，印证证明就从原来作为证据间关系的证据分析方法被提升为法定的证据运用标准，印证也成为证据达到证明标准的基本要求。裁判者在事实认定过程中越来越追求证据间的形式化印证，避免内心主观信念程度的判断，事实认定也变得极为机械和僵化。如在侵犯类犯罪中，被害人陈述和被告人供述是两类最为关键的证据，案件的事实认定被简化为被告人供述与被害人陈述之间印证关系的审查。一旦被告人供述与被害人陈述之间的印证关系出现问题时，由于裁判者利用经验法则、常识逻辑等进行事实推理的过程受到限制，裁判者仍然只能用客观性的或确定性的证据来弥补受损的印证证明关系。所以，当被告人供述与被害人陈述不一致时，司法实践中比较普遍的做法是，被告人认罪的以被告人供述的数额认定其数额，被告人不认罪的以被害人陈述的数额认定。一旦这种确定性的、形式化的证据也不存在时，裁判者的事实认定就会出现较大困境。如对于存在被告人供述但缺失被害人陈述的侵财类犯罪案件，法院仍有可能会因事实不清而不予认定相关犯罪事实。如果说上述事实认定困境在传统侵财类犯罪中只是偶尔存在的话，那么，其在电信诈骗案件中无疑是一种普遍存在，由此造成电信诈骗等网络犯罪案件中的犯罪数额证明难题。综合认定中提出的综合运用案件相关证据材料来认定事实，就是要求裁判者要综合运用日常经验、逻辑法则等主观意识来积极进行事实推理，这其实也是突破印证证明的形式化以及证明标准印证化的一种尝试。所以，网络犯罪数额证明的困难源自证明标准的印证化而非过高的证明标准，降低证明标准并不能从根本上解决网络犯罪证明困难的问题。 第二，针对特定类型案件降低证明标准也面临正当性上的疑问。将证明方法与证明标准区分开之后，我们可进一步分析网络犯罪案件犯罪数额的证明标准能否降低的问题。虽然证明标准多元化和类型化的呼声在理论与实践中一直存在，但证明标准的设定本质上是个法律问题，单纯的证明困难从来也不是降低证明标准的绝对理由。证明标准作为平衡打击犯罪与人权保障的重要机制，其设定应当综合考虑证明目的、刑事诉讼价值及证明难度等因素的影响。而且，刑事诉讼中证明标准的设定应当持有一种保护被告人的态度，审查控方证据的主要目的以及事实认定者的主要作用在于保护被告人免受错误定罪。所以，无论是大陆法系的内心确信还是英美法系的排除合理怀疑，刑事诉讼中定罪的标准一直都是非常高的。我国《刑事诉讼法》中亦确立了“证据确实、充分”的一元化刑事证明标准，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“2021年《刑诉解释》”）第72条第2款进一步明确为：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”。如前所述，网络犯罪中的犯罪数额不仅是量刑的依据，通常也是定罪或加重处罚的依据。若为其设定较低的刑事证明标准，有违刑事证明标准保护被告人的基本要求。其实，司法实践中与降低网络犯罪案件中证明标准思路是一脉相承的，还有扩大推定等非证据方法适用空间的做法。这种做法的正当性也是存在诸多疑问的，并可能将犯罪嫌疑人、被告人置于过度不利的境地。所以，网络犯罪案件中试图通过综合认定来降低证明标准的做法是存在诸多正当性瑕疵的。 （二）综合认定面临的正当程序风险 司法实践中的综合认定除存在将其与证明标准降低错误连接外，也存在一些正当程序方面的风险，如庭审程序虚化带来的综合认定准确性风险、综合认定中证明责任的不当转移以及非证据方法的扩张适用有违正当程序要求等。 第一，庭审程序的虚化可能会影响到综合认定事实的准确性。在审判实务中，证据之间互相印证并形成完整的证据链，是法官审查证据、认定事实的主线，也是法官据以判断是否排除合理怀疑的决定性要素。而在间接证据形成的证据链中，由于无法从单个间接证据中直接推导出案件事实，需要综合运用间接证据来认定案件事实，这一过程中会综合运用日常经验、逻辑推理等方法。而证据推理的有效实现除受证据多寡、证据质量等因素影响，还受到裁判者事实认定能力、中立性等多方面因素的影响。故从形式上看，间接证据链的印证性以及证据链结论的唯一性都带有一定的不确定性。当然，不确定性在任何事实认定中都会存在，问题的关键是如何尽可能地消除这种不确定性从而满足证明标准的要求。我们不能简单地将消除此种不确定性归结为裁判者和控方的责任，其实较之于裁判者和控方，辩方对消除此种不确定性有着更强的动力。这也是司法解释要求裁判者在综合认定时要慎重审查被告人及其辩护所提辩解、辩护意见的主要原因。裁判者在审查并回答辩方提出的质疑、辩解或说明的同时，也是在践行排除合理怀疑证明标准的要求。所以，法庭中的事实认定是控辩审三方的证据信息加工过程，事实真相产生于三方主体相互作用的合力。但我国刑事庭审实质化程度相对较低，裁判者主要依据案卷材料来认定案件事实，辩方在庭审中提出的辩解意见很难被充分审查或辩驳。如在网络犯罪司法实践中，辩方对综合认定犯罪数额提出的辩解意见多数情形下会被法院以无证据证明或者以法律如此规定为由驳回。而且在证据种类法定化的背景下，辩方提出的不属于法定证据种类的但可用于质疑推理、推断正确性的材料很可能会被排除在法庭之外，如反映犯罪嫌疑人、被告人品格良好的证据等。这也限制了裁判者综合认定事实的能力，并不利于准确认定案件事实。所以，庭审程序的虚化限制了庭审发现事实、解决事实争议的能力，也影响到综合认定事实的准确性。 第二，综合认定将证明责任向辩方不当转移的做法有违正当程序的要求。如前所述，综合认定事实的准确性有赖于辩方在程序中的充分参与，司法解释中通常也将“犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明”“有证据证明……”等规定为综合认定的除外情形。这也意味着辩方在网络犯罪案件中可能要承担一定程度的提出证据的责任。其实，虽然刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人受无罪推定原则保护，但辩方不承担证明责任也只是相对的，在某些案件中要求辩方承担一定的证明责任也是符合正当程序要求的。但从当前刑事司法实践来看，综合认定中存在着要求辩方过度承担证明责任之嫌。如有学者研究后发现，实践中大多数法院基本都将“说明合法来源”理解为要求被告方提供证据证明其辩解，“有证据证明”是被告方承担证明责任，辩方“未能说明合法来源”或“未提供证据证明”则理解为被告方不能提供证据证明其辩解。这属于典型的证明责任的不当转移。证明责任的转移通常以立法的明确规定为前提，这既可能来自刑事实体法的规定，也可能来自刑事程序法的规定。刑事实体法规定的证据责任转移，如巨额财产来源不明罪以及持有类犯罪，涉嫌实施此类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人要承担一定的说明合法来源或解释说明义务；程序法中的证据责任转移如非法证据排除规则，犯罪嫌疑人、被告人提出非法证据排除申请时应当提供一定的线索或材料。但无论来源于何处的证明责任转移，立法在规定证明责任转移时都会明确提出“犯罪嫌疑人、被告人”或“犯罪人”承担证明责任。故从规范意义上讲，单纯的“有证据证明”的表述并不能成为证明责任转移的法律依据，只是表示事实认定的例外情形。而且，这些例外事实的证明责任转移给犯罪嫌疑人、被告人承担，可能会带来更大的不公平。如在侵犯个人信息犯罪中，“有证据证明信息不真实或者重复”是直接依据查获信息条数认定犯罪数量的例外情形。由于网络犯罪中数据的海量性，证明信息不真实或重复对于控方是很困难的。但控辩双方在取证能力、办案资源等方面存在着巨大差异，要求辩方证明信息的不真实或重复其实是更为困难的。而且，控方甚至会故意利用海量数据对辩方进行“数据倾倒”，并以形式的证据开示掩盖实质上的不对等关系。所以，要求辩方就特定事实承担过高的证明责任，不仅未达到有利于查清事实真相的目的，也不符合公平正义的要求。 第三，在简化网络犯罪证明要求的背景下，扩张推定等非证据方法的适用可能会使辩方面临更为不利的风险。综合认定与推定并不一致，综合认定仍然是依据证据来证明案件事实，而推定则是一种非证据证明方法。由于推定对准确价值的忽视和对效率等价值的追求，推定在刑事司法证明中的适用是被严格限定的。但随着综合认定背后的放宽证明要求思路在实践中获得越来越多的认可，司法实践中将部分案件中原本应通过综合认定的事实转为通过推定来认定。典型如涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件中犯罪数额的认定规则。2022年《网络犯罪程序意见》规定，“涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源”时可采用推定规则，依据“主要用于接收、流转涉案资金账户中接收的资金数额认定犯罪数额”。对犯罪数额依据涉案账户进行推定的规定，此前只是适用于涉案财产的处理中，并不能适用于犯罪事实的证明中。2016年《电信网络诈骗意见》第7条第2款规定，确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第64条的规定，应认定为违法所得予以追缴。2018年《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》还曾明确规定，对于确因客观原因无法查实全部被害人，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的，也不能简单将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。可见，综合认定事实的方法在一定程度上被推定所代替。综合认定和推定对辩方的影响是不可同日而语的。在综合认定规则下，控方的证明对象并未发生变化，控方仍然应就待证事实证明至排除合理怀疑的程度。但在推定规则之下，控方的证明对象出现了转移，控方只需证明相对较容易证明的基础事实即可达到证明要求。这在大大减轻控方证明负担的同时，无疑也增加了辩方的证明负担，有损无罪推定原则的实现。 三、网络犯罪证明中综合认定方法的完善路径 虽然网络犯罪证明中的综合认定方法存在上述法律风险，但综合认定其实是符合事实认定基本规律的，也体现了对裁判者主观认知事实的重视。所以，完善并合理利用网络犯罪证明中的综合认定方法对于顺利实现网络犯罪的证明是大有裨益的。 （一）理顺印证证明与证明标准的关系 如前所述，包括网络犯罪数额认定困难在内的诸多刑事证明困难其实是来自我国证明标准的印证化以及形式化的印证证明方法，破除此种证明困难的关键在于破除证明标准的印证化与形式化，并理顺印证证明与证明标准的关系。 第一，印证证明应回归证据分析方法和证明方法的定位，并实现印证证明方法的规范化与细致化。网络犯罪证明中的综合认定方法体现了对裁判者主观意识的重视，也符合司法认识规律。只不过在当前证明标准印证化氛围浓厚的背景下，综合认定方法的有效实现面临着诸多掣肘，其对案件事实认定的作用并未尽可能发挥出来。所以，完善网络犯罪证明中的综合认定方法，首先要破除印证证明与证明标准深度绑定的理论束缚，证据之间相互印证并不是案件达到证明标准的要求。为此，我们需要明确地将2021年《刑诉解释》第140条中的“证据之间相互印证”排除出证明标准的范畴。将印证证明与证明标准分割开来后，印证证明需要进一步回归证据分析方法的定位。证据是案件发生过程中遗留下来的痕迹，这些不同的痕迹在犯罪指向上总体应该是一致的，这其实也是融贯论的基本观点。通过审查证据之间是否融贯、证据所包含的证据信息是否指向一致，的确可用于审查判断证据以及通过证据来建构事实。其实，综合认定网络犯罪数额也是在运用证据之间的印证关系来实现对证据真实性的综合判断。所以，印证是裁判者进行事实判断的一种证据分析方法，其对于司法人员准确地认定案件事实发挥着重要作用。当然，当前的印证证明存在粗放化与形式化等问题，当印证证明回归证据分析方法和证明方法后，应进一步实现印证证明的规范化与细致化，以尽可能发挥印证证明的作用。 第二，促进证明标准的或然性转向，为裁判者主观心证留下足够的制度空间。将印证证明与证明标准分离后，裁判者得以从形式化的证据审查中解放出来，或然性的证明标准也就逐渐显现出来。一直以来，我国受客观真实观念影响，刑事司法证明中以追求确定化的事实为目标。但刑事司法证明作为一种案件事实的事后重新建构机制，绝对确定的事实认定目标是很难实现的。而且，事实认定过程中也需要裁判者充分运用其日常和职业经验、逻辑知识进行推理，这一过程也很难以确定化的事实认定为追求目标。所以，证明标准本质上是一种主观的内心确信程度，其必然会存在一定的或然性。当然，由于刑事定罪的严厉性，刑事司法证明应该将事实认定中的或然性控制在一定范围之内，立法上将其确定为排除合理怀疑证明标准。故“排除合理怀疑”在证明标准意义上就是一种或然性、非唯一结论的“事实确信”。承认证明标准的或然性，可在很大程度上缓解当前司法实践中存在的诸多司法证明困难。如对于那些无法印证或不便印证的案件，或然性的证明标准肯定了裁判者主观认知在事实认定中的作用，使裁判者不必拘泥于证据与事实间形式化的印证关系，可以充分运用常识经验、逻辑推理等方法来认定事实。如果达到“如果被告人不是犯人（或至少说明是困难的），就无法合理解释”的标准时，案件事实的认定也就达到证明标准的要求了。所以，促进证明标准的或然性转向为综合认定的顺利实现提供了制度基础。 （二）适当放宽对证据种类的严格限制 我国《刑事诉讼法》规定了证据的种类，只有纳入法定证据种类的证据才可在刑事诉讼中作为证据使用。但封闭的证据种类体系带来了事实认定过程的形式化以及程序正当性的虚无化等后果，也限制了裁判者事实认定的能力。像证人作证时的表现、证人的品格、被告人被抓捕时的表现等证据材料虽然并不属于法定的证据种类，但其对于裁判者的事实认定是具有一定辅助作用的。学者们对此类证据的表述虽然不尽一致，如有学者称之为“辅助证据”，也有学者称之为“情状证据”，但核心内涵基本上是一致的，即在对待证事实的证明上仅具有辅助功能的证据。所以，适度打破封闭的证据种类体系，不仅有助于促成证明标准的或然性转向，也有助于解决司法实践中的诸多证明困难。基于网络犯罪的特殊性，网络犯罪综合认定中的辅助证据至少可包括品格证据、行为表现证据、社会科学证据以及大数据证据等证据形式。 第一，网络犯罪证明中的综合认定应注重对品格证据、行为表现等证据材料的审查。品格证据是指能证明某人品格或行为倾向的证据，至少包括个人名声、性格倾向及类似犯罪行为三方面的内容。而行为表现则指的是犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪行为过程中或者证人、被害人在陈述时的各种行为表现，如犯罪嫌疑人、被告人在抓捕时存在抗拒抓捕、毁灭作案工具、清除电脑记录等情形，陈述时存在慌张、答非所问等情形。通过对陈述人品性以及行为表现的审查，可以辅助裁判者对其陈述事实的真实性进行审查判断，也有助于其更合理地利用证据来建构案件事实。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》在回答如何审查为电信诈骗犯罪提供帮助犯罪分子的主观方面时提出，要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。事实上，网络犯罪案件中要解决“事－人－机”分离的情况，犯罪的证明首先需要对“人－机”作同一性认定，犯罪嫌疑人、被告人的品格、行为模式等一直是司法机关进行此类认定的重要工具。但我们也需要注意到通过品格证据、行为表现来认定案件事实可能存在的风险，不能仅依据品格证据、行为表现等来直接认定案件事实。而且，在运用品格证据、行为表现来推理案件事实时应当符合经验法则、日常逻辑的要求。如某法院在一起不予认定电信诈骗犯罪数额的案件中解释到，侦办单位仅提取到被告人与被害人王某有关诈骗套路、手段方法、收转款方式、相关银行账号等诈骗内容的即时通讯聊天记录，却没有提取到其余250个诈骗目标对象及涉案银行账号内的30多名交易对手有关诈骗内容的即时通讯聊天记录等。所以，在运用品格证据、行为表现等综合认定犯罪数额时需要符合经验法则、常识逻辑的要求。 第二，重视社会科学证据在网络犯罪综合认定中的作用。社会科学证据是依赖社会科学研究方法形成的一类证据，其与依据自然科学方法形成的科学证据存在显著差异，主观性强是社会科学证据的显著特征。典型的社会科学证据如统计数据、社会调查报告等。虽然我国对社会科学证据的证据属性、适用范围等存在诸多争议，但社会科学证据在我国刑事司法实践中普遍存在着。在网络犯罪中，社会科学证据同样也普遍存在着，如犯罪数额鉴定意见、抽样取证，以及前述案件中提到的通过对比被告人诈骗模式与被害人经历来确定被害人等。但我们在使用社会科学证据时要注意，过去的经验数据和实证结果对证明以及裁判者的事实认定只具有辅助性作用，不能直接将其作为认定案件事实的依据。而且，在使用社会科学证据时，也应当就社会科学证据的研究方法、形成过程等的科学性进行审查。如2022年《网络犯罪程序意见》第20条规定了按一定比例或数量取证规则，要求办案机关对选取情况作出说明和论证，法院和检察院也应当重点审查取证方法、过程是否科学。对于无法被客观证实的社会科学证据、经验法则，裁判者不得将其作为定案的依据。 第三，引入大数据证据。网络犯罪证明中的综合认定方法本身是为了解决海量数据带来的取证困难，如果能通过技术来解决海量数据的取证困难问题，自然有助于综合认定案件事实的准确性。大数据侦查对于解决海量数量的取证和审查困难有一定的意义。大数据侦查即以“数据空间”为犯罪侦查场景，以“数据”为载体连接起“案”与“人”的关系，以算法为工具挖掘出海量数据背后的相关人、案信息。在网络犯罪案件的侦查中，大数据侦查技术有助于完整证据链的建构。如在资金流转过程中，会留下流转人、流转人电话、流转人邮箱、流转人微信号、流转人QQ号码、流转卡、流转卡密码、流转平台、流转终端IP、流转时间、流转空间、流转账户、流转账目、与流转人之间的关联、支付密码等信息。通过大数据技术可发现挖掘出上述资金流转路径，在此基础上即可建构起完整的证据链。但不可否认，大数据侦查技术也存在不少的法律风险，如算法的可靠性与公正性以及结论的确定性等。所以，裁判者仍应依法对大数据证据进行审查后才可认定。 （三）建构开放性、争辩性的综合认定程序 虽然综合认定过程中需要裁判者发挥主观能动性，但裁判者个人的纯粹的主观确信并不构成判决的基础，法院至少在判决时对犯罪事实的调查结果应包含高度客观的可能性以及法官本身主观的确信。所以，综合认定的实质在于其综合性，即综合所有的或尽可能多的可能影响事实认定的证据材料来认定事实。综合认定的程序保障，也应围绕这一目的来建构。 第一，进一步建构开放性、争辩性的庭审程序。为确保综合认定的准确性，裁判者需要尽可能多地接触证据材料以及了解证据中蕴含的证据信息，并在此基础上完成事实认定并形成内心确信。开放性、争辩性的庭审程序无疑有助于这一目的的实现。如德国确立了职权调查原则，法官应依职权对所有对裁判具有意义的事实和证据材料进行调查，且只有法官履行查明义务后，才允许进行自由心证以及适用“罪疑唯利被告”原则的空间；英美法系国家则确立了对抗式的诉讼模式，由控辩双方的对抗以及交叉询问来发掘案件中的事实与证据。我国庭审中的证据调查兼具职权主义与当事人主义的双重特征，控方承担着证明被告人有罪的举证责任，法官也承担着一定程度的职权调查义务。所以，我国完善综合认定程序保障机制可从如下三方面来进行：其一，庭审程序中应当强化控辩双方的参与，控辩双方围绕争点展开实质性辩论，只有那些经过充分程序审查的证据和事实才可被法院认定。其二，在案件事实不清或存疑时，法官应承担起补充性的证据调查责任。在我国刑事庭审程序中，法官并非仅仅是被动的事实认定者角色，其在一定程度上承担着查清事实的责任。如《刑事诉讼法》第196条第1款规定，在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。这就要求法官要尽可能地收集或接收证据，从而更准确地认定案件事实。所以，只有在法官穷尽所有可能影响案件事实认定的证据方法时，法官才可在既有证据基础上进行综合认定。其三，完善裁判文书说理制度。由于网络犯罪证明中的综合认定缺乏直接证明案件事实的直接证据，在运用间接证据来建构案件事实时需要大量运用到逻辑推理、经验法则，这些过程并不为裁判者之外的其他诉讼参与者所知晓。通过裁判文书说理将裁判者事实认定的内心过程比较完整地呈现出来，不仅有助于约束裁判者的心证过程，也有助于控辩双方更实质地参与庭审。 第二，确立被告人对案件事实的协助查明义务，但应防止证明责任向被告人的不当转移，并严格限制推定的适用。虽然通过前述的区分印证证明与证明标准、扩张证明方法以及提升庭审程序的开放性与对抗性可以很大程度地缓解网络犯罪案件中的证明困难，但从网络犯罪案件的隐蔽性以及证明成本等角度来考虑，在一定程度上确立被告人对案件事实的证明责任也是另外一种缓解证明困难的方案。如前所述，刑事诉讼中的证明责任并非不能转移，但问题的关键在于如何转移。当前司法实践中要求被告人提供充分证据证明其主张成立的做法，无疑违背了无罪推定原则的基本要求。对此，有学者提出可借鉴民事诉讼中的“事案解明义务”，即允许检察机关指控抽象化，对于检察机关无法举证的细节部分通过赋予被告方义务以协助查清。笔者认为这一建议是非常富有建设性的。刑事司法证明本身就是控辩审三方参与的过程，通过赋予被告人适当的协助查明义务，也有助于案件事实的准确认定。但值得注意的是，被告人此时承担的仅仅是一种解释性或说明性责任，这并不是完整意义上的证明责任转移。只要被告人提供的解释或说明足以使法官产生疑问，控方应就该解释或说明不存在或不合理承担证明责任。此外，司法实践中应当严格限制推定在网络犯罪案件证明中的适用。推定作为一种非证据证明方法，主要适用于民事司法证明中，其在刑事诉讼中的适用是被严格限定的。但当前网络犯罪案件司法实践中出现了扩张推定适用的趋势，这应该引起我们的高度重视。所以，我们应当严格限制推定在网络犯罪案件证明中的适用。 人划线 |
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