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在传统的设计—招标—建造模式（Design-Bid-Build，DBB）中，由发包人在项目评估立项后委托设计单位进行设计，完成设计工作后进行施工招标，最后在监理单位的监督管理下由施工承包人具体完成项目的建设。这种模式最突出的特点是强调工程项目的实施必须按照D-B-B的顺序进行，只有一个阶段结束另一个阶段才能开始。待到施工发包，发包人已经获得了施工图纸，因而施工合同的承包范围相对来说是较为明确具体的，很多施工合同中关于承包范围的描述甚至会写明“以施工图为准”。而工程总承包模式则不然，我国现行的工程总承包是一种强调设计与施工相融合的模式，发包人发包时并无施工图纸，只是根据项目的内容和最终使用在发包人要求的基础上进行招标，总承包人中标签订合同后需要对项目的设计、采购和施工全面负责。在这种前提下，若工程总承包合同对承包范围约定存在问题，则容易导致双方在履约过程中的争议。下文将结合我国现行规定、工程总承包合同示范文本以及争议案例对其集中进行阐释。 《建筑法》第24条第2款规定：“建筑工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”《民法典》第791条第1款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”《建设工程质量管理条例》第26条第3款规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”上述法律法规对总承包的模式进行了规定，并较为笼统地描述为“勘察、设计、施工、设备采购”中的一项或多项，并未明确工程总承包模式至少应包含勘察、设计、采购、施工等几项内容。 2016年5月20日，住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。” 2017年5月4日发布的《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2017) 第2.0.1条规定：“工程总承包 engineering procurement construction（EPC） contracting/design-build contracting 依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包。” 根据上述法律法规及各类政策、规范性文件对工程总承包模式所作出的规定，以往实践中通常理解的工程总承包模式的类型可包括：设计—采购—施工(E-P-C)、设计—采购(E-P)、设计—施工(D-B)、采购—施工(P-C)。但《工程总承包管理办法》第3条规定:“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”也即强调工程总承包模式应同时包含“设计”与“施工”。 在上述规定的基础上，结合近年来规范性文件的导向，当前房屋建筑和市政基础设施领域主要以“设计—采购—施工”或“设计—施工”模式实施工程总承包，如以设计-采购、采购-施工、施工-试运行等模式实施的，则因不具备设计与施工融合的特性，未被《工程总承包管理办法》纳入工程总承包模式。 基于上述工程总承包的规定，工程总承包合同中关于承包范围的条款可能会涉及以下风险点： （一）勘察纳入承包范围带来的投标报价和履约风险 当前《工程总承包管理办法》中工程总承包的定义未包括勘察，这也是与《建筑法》《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量管理条例》）规定的不同之处，当然管理办法并非排斥在承包范围内增加勘察阶段，只是通过规范文件引导市场主体发包人在完成相应的勘察工作后再将工程发包。同时我们也可以看到，在各地为落实《工程总承包管理办法》而出台的文件中，如《上海市建设工程项目工程总承包管理办法》（沪住建规范〔2021〕3号）明确工程总承包可包含勘察。 但即便现行法律及文件中并未禁止将勘察纳入工程总承包项目的承包范围，也需要关注此类模式下带来的风险。若将勘察纳入工程总承包的范围，在工程总承包项目一般采用固定总价的模式下，不可预见的地质条件对于工程设计和工程造价会产生重大影响。若前期发包阶段中承包人未全面了解地质条件的情况，其投标报价的准确性不高。如果后期履约过程中出现不利地质条件，则有可能导致突破合同约定的固定总价。 另外，《政府投资条例》要求政府投资项目必须在完成初步设计之后才能发包。因此如政府投资的工程总承包项目承包范围中包含前期勘察工作的，还涉及相应的违法风险。 （二）承包范围的约定背离招投标文件或中标合同的风险 《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《2021建设工程司法解释一》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”从上述规定可以看出，在招投标确定的工程总承包项目中，发承包双方应当按照招投标文件中的中标通知书的工程范围签署中标合同，且不得再签署与中标合同承包范围相背离的其他协议，否则存在违反招投标法及司法解释规定的风险，并引发结算工程款条件适用的风险。 （三）工程范围约定不清的风险 基于相对传统的施工总承包模式而言，工程总承包项目的发包阶段至少提前到施工图设计之前，即政府投资项目完成初步设计后发包，企业投资项目在完成核准或者备案之后发包。与施工总承包模式不同，工程总承包模式在发包的时候并无施工图纸，主要是通过发包人在《发包人要求》文件中提出的工程目的、工程范围及性能、技术要求综合体现项目的承包范围。《工程总承包管理办法》中将“发包人要求”定义为：“列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。” 在工程总承包合同中对于承包范围约定不清的，极易产生争议。正如前文提及的“河北京电电力建设有限公司与新疆西域恒通电力设计有限公司建设工程施工合同纠纷”[1]中，因合同约定不清晰，最终诉讼双方的争议焦点为“PC合同中约定的'调度自动化设备’是否属于EPC合同承包范围”，通过近两年的诉讼，最终双方是依靠专业鉴定机构的鉴定意见对EPC的承包范围进行了确认。发承包范围本来是基于双方当事人的自由意思表示形成的，却要通过第三方专业鉴定机构来确认承包范围，这显然是不得已而为之，也恰恰说明通过发包阶段明确工程总承包项目的发承包范围的重要性。同样，某医院工程总承包项目中，发包人要求工程总承包人采购相应的医疗系统，在合同履行过程中发包人提出要求采购“医疗专用设备、医疗专用智能化、医用气体、医院净化工程及净化配套设备”，但其中净化工程和附属设备在可研、估算和概算以及合同中都没有涵盖，且该净化系统的专业性要求高，其采购费用千万起步。承包人认为这应当属于合同外事项，应当另行招标确定。而发包人则认为工程总承包人应当交付满足其使用需求的工程，因此该净化系统应当包含在承包范围内。由于工程总承包合同未对此约定明确，故而引发了双方关于承包范围的争议。 （四）发包人将前期对外发包的勘察设计工作纳入工程总承包单位承包范围的风险 在实践中存在部分发包人为迎合国家推行工程总承包模式的趋势和要求，将已经发包的勘察设计工作变更纳入工程总承包合同范围，有的是将未完成的设计阶段变更或解除后纳入工程总承包范围，有的甚至利用前期发包人的强势地位，要求承包人接受前期初步设计成果并承担设计风险的情形。此外也存在在可行性研究、方案设计或者初步设计这三个阶段的某一阶段之后进行工程总承包项目发包，但是发包人要求将前期发包给其他单位的勘察及部分阶段的设计工作纳入工程总承包合同范围，承包人承担相应风险的同时还需根据发包人要求与上述前期单位订立分包合同。上述提及的发包及分包模式，显然是与正常的工程总承包模式不相符的，而工程总承包合同中明确约定这部分工作属于承包人的承包范围，若前期勘察设计单位的工作成果存在瑕疵，导致工程质量存在问题，对需要对该项目承担质量、安全、工期、造价全面责任的工程总承包单位而言，由此引发的质量安全责任风险是无法规避的，同时其又极易引发争议。 针对工程总承包项目承包范围条款可能存在的风险，建议发承包双方在实践中应当注意以下几方面： 1.对于政府投资的项目而言，工程总承包项目的承包范围不应包含前期的勘察、方案设计以及初步设计工作。对于企业投资项目而言，基于勘察工作可能引发的有关造价方面的争议风险，不建议将勘察纳入工程总承包项目的承包范围。 2.建议工程总承包模式的各方主体尽量以“设计一采购一施工”或“设计一施工”模式实施工程总承包，并及时关注跟进有关政策的变化，避免因工程总承包模式在认定上的差异而影响工程总承包的实施。 3.通过招投标模式确定中标人的工程总承包项目，应严格按照招投标文件和中标通知书确定项目承包范围。 4.工程总承包合同属于商事合同，合同双方当事人均为有经验的商事主体。而商事主体在从事某项经济活动时，作为规模性的经济组织，其自身往往对该等经济行为的正常商业后果有着合理谨慎的考量与期待。对于发包人要求将前期勘察设计工作纳入承包范围的，承包人应当谨慎对待并做好相应风险应对。 5.工程总承包合同中关于承包范围的约定应当准确清晰，且在合同文件中的表述应当保持一致，尤其是在同一解释顺位的条款中不能出现前后冲突矛盾的情形。 [1]第十三师中级人民法院民事判决书，(2020)兵12民终59号。 《工程总承包全过程法律风险管理实务》
围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目 录 第一章 总 则 第一节 引言 第二节 工程总承包模式的起源 第三节 工程总承包概念与模式介绍 第四节 工程总承包模式的适用性 第五节 工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节 国内工程总承包法规政策体系 第七节 工程总承包合同体系 第八节 工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章 工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节 项目的背景及发包手续 第二节 项目发包方式的合法性 第三节 项目发包阶段 第四节 项目招标条件不具备 第五节 发包人要求不明确 第六节 招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节 招标投标的价格形式及风险范围 第八节 投标单位的利害关系冲突 第九节 投标文件未实质性响应 第十节 投标无效及中标无效 第十一节 非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章 项目合同签约阶段的风险管理 第一节 承包范围条款 第二节 工期条款 第三节 工程质量条款 第四节 变更条款 第五节 索赔条款 第六节 价格调整条款 第七节 工程价款支付及结算条款 第八节 工程担保条款 第九节 保险条款 第十节 违约责任条款 第十一节 不可抗力条款 第十二节 合同解除条款 第十三节 文本送达信息条款 第十四节 合同文件解释顺序条款 第十五节 联合体条款 第十六节 争议解决条款 第四章 项目实施阶段主要法律风险 第一节 合同交底工作不到位 第二节 项目开工审批手续不全 第三节 业主不合理压缩工期 第四节 建设单位工程款支付不及时 第五节 工程变更管理 第六节 索赔与反索赔 第七节 工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节 独立保函见索即付风险 第九节 项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节 农民工工资支付相关风险 第十一节 工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节 工程总承包商的设备采购风险 第十三节 业主指定分包商的风险 第十四节 暂估价项目发包的风险 第十五节 联合体履约管理的相关风险 第五章 项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节 工程总承包项目的竣工验收流程 第二节 竣工验收不符合《发包人要求》 第三节 工程移交 第四节 竣工结算金额遗漏 第五节 承包人原因造成工程结算周期延长 第六节 送审价结算制度 第七节 竣工结算以审计为准条款的适用 第六章 工程总承包项目的争议解决 第一节 争议评审制度 第二节 仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录  来源 | 工程总承包业务部 |
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