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开发商能否在已建成小区兴建房屋 地方有一案例，初时房地产市场不景气，楼盘难买，开发商将部分地块建成会所。按照土地出让合同设定的规划条件，尚有5万平米的计容面积可供建设。后楼盘口碑较好兼之市场转暖，住宅小区全部预售出去并办理了不动产转移登记。竣工交房多年后，开发商现欲将小区物业用房、通信用房、水池、会所等小区公共部分设施拆掉建成住宅继续出售，建设后的容积率等规划指标符合出让合同的要求。当地资规局对此进行项目新建公示，征求利害关系人意见，遭到业主的集体反对。该案例涉及容积率的性质及开发商产权的归属依据，下面撰文分析。 一、容积率是规划条件的组成部分 容积率是指一个小区的地上建筑总面积与净用地面积的比率，又称建筑面积毛密度，是土地出让合同约定的规划条件的一部分，也是建设工程规划许可证的重要内容。2008年《城乡规划法》明确：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。市、县规划部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为出让合同组成部门的规划条件。各市县国土资源管理部门在签订出让合同时，必须将规划部门出具的规划条件粘贴作为附件。2012年住建部《建设用地容积率管理办法》规定，“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标。”对于开发商来说，容积率决定地价成本在房屋中占的比例，而对于住户来说，容积率直接涉及到居住的舒适度。 另一方面，容积率作为一个幅度空间，是有范围的。在签订合同时，出让人和受让人按照出让宗地的规划条件填写出让宗地的主体建筑物和附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率和其他土地利用要求。由于工业项目和房地产等非工业项目的差异，产业政策不同，体现在规划条件上也有所不同。受让宗地用于工业项目建设的，建筑容积率、建筑密度只填写最低限指标，即“不低于 ”。受让宗地用于房地产项目建设的，建筑容积率、建筑密度要同时填写最高限指标和最低限指标，即“不低于/不高于 ”。 为了保证建设的容积率等强制性规划指标达到要求，《城乡规划法》规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。建设工程设计方案和施工图应当经过审查。从行政许可角度上讲，这意味着房地产开发商在给定的容积率范围内建设都是允许的。只要建设工程的容积率在建设工程规划许可证的范围，即算符合规划条件，可以由建设单位组织竣工验收，并向建设主管部门申请竣工验收备案。 因此即使实际建设项目容积率尚未达到规划条件上限，在项目已经规划条件核实和竣工验收后，本次的行政许可的行为已经完成。将实际建筑面积和按照上限计算容积率的面积差值作为建设单位的财产权利，要求继续建设，是没有依据的。 二、新增建筑物产权归全体业主 《德国民法典》是近代土地所有权制度的起点，其后是《瑞士民法典》。按照德国《民法典》的规定，附着于土地上的物构成土地的一部分，建筑物没有独立性，土地和建筑物及其固定附着物构成一个整体，其权利是不可分割的。土地的所有权延伸至土地上的建筑物。地上物被土地所有权所吸收，归属于土地所有权人。为保障人民居住权益，德国单独立法，创设了地上权和住宅所有权制度。住宅所有权类似我国民法上的区分所有权，而地上权则类似我国民法上的建设用地使用权。德国《地上权条例》第1条规定：土地得为他人的利益而设定负担，使之取得在土地的上下保有建筑物的权利，并可将之让与和由被继承人继承。即将房屋从土地所有权分离出来，地上权人享有房屋所有权。 我国实行土地公有制，1982年宪法明确，只有国家和农民集体才享有土地所有权。所有权不得买卖，否则就属于非法转让土地的违法行为。为促进土地合理开发利用，我国借鉴香港模式，在1986年《宪法》修正案明确我国实行土地使用权和所有权相分离的制度，土地使用权可以出让、转让给单位、个人使用。 1998年《土地管理法》确定了土地用途管制制度，将土地用途分为三类，农用地、建设用地和未利用地。根据物权法定原则，《民法典》依照土地的不同用途设立不同的用益物权。建设住宅等建（构）筑物只能使用建设用地，建设用地使用权人有权在土地上进行建设，类似德国民法典的地上权，土地和建构筑物属于不同的不动产，合法建造房屋完成的可取得房屋的所有权，但注意必须是合法建造，首先建设单位必须具有该地块的建设用地使用权。为此在《不动产登记操作规范》规定，在建建筑物抵押时必须提交建设工程规划许可证。 立法上虽然将土地和建筑物视为不同的物，但由于土地和建筑物密不可分，为避免出现土地和建筑物不同权利人导致物权冲突无法利用的情形，确定了“地随房走”和“房随地走”的基本原则。房屋与其所在宗地可以作为独立的不动产单元，开发商通过出让等方式取得建设用地使用权后，按照建设工程规划许可证和总平面图要求建设小区楼盘，经规划核实和竣工验收后原始取得小区房屋的所有权。后开发商出售小区所有的房屋并办理了转移登记后，小区土地使用权已经随之都出售给小区业主作为按份共有的不动产。因此小区物业等共有部分的土地都属于小区业主所有，开发商与小区土地已经没有关系，也没有权利了。 没有建设用地使用权即进行建设，相当于在别人土地上建设，从民法上看则是侵权行为，侵害了土地使用权人的利益。同时又违反了国家行政管理秩序，属于违法占地行为，应当按照《土地管理法》规定进行处罚。违法占用的土地为建设用地和未利用地的，责令退还土地，可以并处罚款。对地上新建的建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《城乡规划法》等其他法律法规的，应当依照相关法律法规处理。 如果开发商在小区尚有并未卖出的住宅，则仍属于小区共有宗地的建设用地使用权人。按照《民法典》规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。即使开发商取得相关业主的同意建设，新增建筑物的所有权应当归全体业主所有，也并非开发商单独所有。 三、新增建设物如何出具规划条件并登记 从比较法的角度看，包括农用地转用审批、容积率、绿地率、建筑高度、建筑密度等规划建设条件，都可以视为土地发展权的一部分，即在对土地利用的基础上进行再发展的权利。最早起源于英国，后美国也引进该制度，是一种可以与土地所有权分离而单独处分的权利。设定土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权是以目前已经确定的正常使用价值为限，亦即现在已经依法取得的给定规划条件下的土地使用权价值为限。此后变更土地使用类别和集约程度的决定权，则属于土地发展权。容积率移转是土地发展权移转的重要形式之一。 但我国没有承认土地发展权，只能将建设工程规划许可证确定的容积率等规划条件作为行政许可的内容，没有财产权的属性，不能作为可以脱离建设项目存在的独立的可以移转的权利。对于住宅小区建设未达到出让合同约定容积率上限的，无论开发商是否自愿放弃，其实际容积率与允许建设的最高容积率之间的差异都不属于开发商可以保留甚至转移的权利。 为鼓励集约节约利用土地，《国务院关于促进节约集约用地的通知》鼓励开发利用地上地下空间。对现有工业用地，在符合规划、不改变用途的前提下，提高土地利用率和增加容积率的，不再增收土地价款；对新增工业用地，要进一步提高工业用地控制指标，厂房建筑面积高于容积率控制指标的部分，不再增收土地价款。对于已经竣工验收并登记发证的工业厂房，建设用地使用权人需要继续加层，加栋提高用地容积率的，应当再次申请建设工程规划许可证，并根据规划许可证的规划条件等要求建设，建设工程规划许可证应当注明原先已经建设的面积和新增的面积，并依此予以规划核实，申请不动产登记。对于保留建筑物出让的土地，也可以按此方式出具建设工程规划许可证，并依此予以规划核实，申请不动产登记。原保留的建筑物如果已经登记过，注销后可以直接按照之前登记过的内容登记给新的土地使用权人。 也可参照地方规定简化手续，确定了明确无需办理建设工程规划许可的改扩建项目豁免清单范围，并将规划设计方案以工程建设许可阶段联合技术审查与指导制度实施，变更方案经自然资源主管部门备案并出具调整函复后，携带项目原有建设工程规划许可证及签署的告知承诺书直接至市行政服务中心变更规划许可手续。 |
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