【居安释法】容积率调整到底该不该补交土地出让金？

前    言

容积率又称建筑面积毛密度，是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。对于开发商来说，容积率是一个重要的经济指标，它决定了地价成本在房屋中占的比例，容积率越高，单位土地成本越低。对于小区住户而言，容积率却影响居住的舒适性，在房屋限高固定的情况下，容积率越高的小区，房屋密度越大，相应的小区的绿化率就越小，舒适性相对越差。

容积率调整到底该不该

补交土地出让金？

作者：肖蒇   阅读时长：5min

问题

近来，我市审计局正在对全市的土地出让金的进行专项审计。审计过程中，很多开发商都被告知：其开发的楼盘存在容积率调整的问题，需要补交土地出让金。以顾问单位开发的位于高新技术开发区某项目为例，该项目签订土地出让合同的时间为2007年，出让合同约定的容积率为大于或等于1.0；项目于2011年动工建设，2012年建设完成，2014年办理了初始登记，现商品房已经全部售完并将产权证办理到购房户名下。该项目动工建设前，衡阳市城市规划委员会批复的容积率为4.0。审计局审计该项目时，认为该项目存在容积率从1.0调整到4.0的情况，以容积率调差部分进行核算，应当补交土地出让金共计2200多万元。开发商得知这一情况后非常气愤：当初交多少土地出让金是政府在出让合同里规定的，建多少面积用多少容积率也是政府批准的，工程竣工验收办证也是政府审核通过的，建完这么年后突然还要补2200多万元，这不是打劫么？

那么，容积率调整到底该不该补交土地出让金呢？

分析

一、相关政策规定

对于容积率问题，笔者通过梳理和查询，截止目前未发现有法律和行政法规对其进行明确规定，只有如下政策性文件对该事项进行了规范和调整。

2001年4月30日实施的国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等、必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”

2006年8月1日实施的《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的第8条规定：“出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。”

2010年12月29日国土资源部向山西省国土资源厅下发的《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发[2010]204号）第四条规定：“坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。”

2012年3月1日实施的《建设用地容积率管理办法》第四条规定：“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效。”第五条规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按本办法的规定进行，不得以政府会议纪要等形式代替规定程序调整容积率。”

国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布的《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本(试行)设定的合同条款中，其第十五条第二款约定：“按照《出让合同》第十七条的约定办理改变土地用途和土地使用条件批准手续后，由受让人按照批准变更时新旧土地使用条件下该宗地的土地市场价格差额补交土地使用权出让金。”

除此之外，在2009年及2010年期间，住建部、监察部房地产开发领域违规变更规划调整容积率问题专项治理工作领导小组办公室下发了《关于深入推进房地产开发领域违规变更规划调整容积率问题专项治理的通知》，在全国范围内进行了一场轰轰烈烈的违规变更规划调容积率的整治运动。

根据以上规定，我们不难得知，对于新开工的项目而言，根据现行的政策规定，开发商在取得土地条件后，如果调整容积率进行开发的，应当补交土地出让金。

二、补交土地出让金的标准及程序分析

对于补交土地出让金的标准，2010年12月29日国土资源部向山西省国土资源厅下发的《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》有明确的指导意见，即补交的金额应按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款，而不是土地出让时土地市场楼面地价。

补交土地出让金的标准虽然有明确规定，但如何补交及何时补交，笔者通过各个渠道反复查找，除了《协议出让国有土地使用权规范（试行）》提及之外，未找到其他明确而详细的政策性规定。考虑到土地出让金仅在《国有土地使用权土地出让合同》中约定，而且国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本（试行），在合同中约定了关于改变土地出让条件补交土地出让金的条款，结合《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的规定，笔者认为：调整容积率系变更《国有土地使用权土地出让合同》的合同条款的行为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，应当由合同双方当事人重新达成一致，重新签订《国有土地使用权土地出让合同》，或者签订《国有土地使用权出让合同补充协议》，对原合同约定的土地出让金进行变更，才能收取补交的土地出让金。

三、我市开发项目的特殊情况

笔者作为我市多家房地公司的法律顾问，在与顾问单位讨论容积率问题时，发现各个项目的土地虽然都是通过出让途径取得，但是实际情况并不一致，许多开发项目的容积率变化都是有特殊原因的。

1、部分项目本身容积率约定为一个区间，未确定具体数据。

这主要是2008年之前取得土地的项目，而且大部分位于衡阳市高新技术开发区。由于那时候高新技术开发区只有控制性规划，并无单个地块的修建性规划，因此，在那时候签订的《国有土地使用权出让合同》，往往没有对容积率的具体数据进行明确约定，有的合同约定为“按规划设计条件”，有的约定为“容积率在1.0以上”。这些项目在动工的之前，先是委托有资质的设计院进行开发方案设计，然后根据设计的方案呈送规划局审核，规划局审核通过后，再由规划局报送衡阳市规划委员会审核，市规委会审核通过后确定实际实施的容积率。目前，这些项目大都如本文开头所述，大都建设完成并销售完毕，房屋已经登记到各购房户的名下。

2、部分项目存在遗留问题导致容积率发生变化。

这些遗留问题主要政府当时为了提高土地售价或弥补开发商的损失而承诺给开发商的条件。如位于衡阳县西渡镇的某项目，政府为了提高单位面积土地价格，在规划设计条件要点上说明规划的地上车位有1000个，容积率为3.0。开发商在进行土地竞价的时候，考虑到1000个地上车位5000万元的商业价值，故以高出相邻地块60万元一亩的高价竞得了该宗土地。然而，开发商在接收土地后委托设计单位按照政府设置的规划条件进行方案设计的时，却发现无论如何进行方案设计，地上的停车位都远远低于1000个。基于此，开发商认为政府存在欺骗行为，向政府提出，要么解除合同全额退还土地款，要么继续开发但政府应赔偿因此造成的损失。在这样的情况下，违约方显然是政府，而政府往往不愿意真金白银掏出现金对开发商进行赔偿，这样一来，增加容积率的就成为各方均能接受的方案，于是，政府同意将项目的容积率从3.0提高的到4.5。 

又如位于衡阳市石鼓区某改制企业的土地，由于土地出让时企业改制尚未完成，需安置的职工搬迁安置工作也未开展完毕，为了加快改制进度，迅速筹措改制资金，政府采取了先出让土地，后安置职工的方式进行。因此，政府在于开发商签订土地出让合同时，出让的改制企业土地并非净地，而是有地上拆迁安置不能立即进行开发，故政府与受让方在合同中约定了地上搬迁完成后正式交地的时间。合同签订后，开发商支付了大部分土地款，但是由于改制企业矛盾错综复杂，拆迁安置工作进展缓慢，到约定的交地时间后，政府不能按时交地，而且一拖就是三、四年的时间。由于政府延期交地，导致项目迟迟无法启动，开发商大量资金被占用，产生了巨额的资金利息损失。这时，为了弥补开发商的损失，政府也只能通过增加容积率的方式对开发商进行补偿，最终该项目的容积率由3.0调整为4.5。

3、政府批准项目容积率调整的时候，均未要求开发商签订《国有土地使用权出让协议》的《补充协议》，补交出让金。

笔者查看了多个顾问单位的十多个楼盘的相关资料，该些项目在容积率变化后的建设过程中，规划单位均核发了建设用地许可和工程规划许可证，在规划许可证上约定了建设面积。开发公司在项目建设时，也都是按照规划的建设面积进行建设的，有的项目已经建设完毕，规划单位也进行了规划验收，办理分户登记，项目的不动产权证已经登记到各个购房户的名下。

值得注意的是，笔者顾问单位的十多个楼盘，在进行容积率调整申报的时候，没有任何一个职能部门要求开发商签订关于土地出让的《补充协议》，补交土地出让金。容积率调整完成至今，至少都有4年以上的时间，有的甚至长达7年。

四、针对特殊情况的法律分析

基于上述特殊情况，笔者认为，对于部分项目本身容积率为一个区间，未确定具体数据的问题。以本人开头的项目为例，由于《国有土地出让合同》约定为“容积率在1.0以上”，未明确具体的容积率数据，故容积率在项目建设过程中，从1.0以上的约定，到衡阳市规委会批准的4.0的过程，是容积率的确认过程而非调整变更过程。加之项目实施的4.0的容积率在项目施工前经过了规划职能部门的审批，在项目施工完成后又通过了规划部门的验收，因此，该项目的建设均是依法依规进行的，不存在调整容积率的情形，自然不存在补交土地出让金的问题。

对于因遗留问题导致容积率发生变化的问题，笔者认为，政府为了弥补开发商的损失而同意增加容积率的过程是政府与开发商的二次协商并达成合意的过程。在这个过程中，政府既然已经同意了容积率的调整，并重新给项目核发容积率调整后的建设用地许可和工程规划许可证时，且没有要求开发商签订补充协议补交土地出让金，这就应当视为双方重新达成了一致，同意就调整规划条件无需补交土地出让金。考虑到双方二次协商达成的合意并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。因此，类似于该种存在遗留问题的项目，政府若出尔反尔要求开发商补交土地出让金，不但有违诚信原则，而且没有事实与法律依据。

另外，考虑到规划职能部门下发的容积率调整后的建设规划用地许可证的时间都已经超过了4年时间，有的甚至长达7年，结合民事活动的诉讼时效为两年时间（即将改为三年）的规定，且政府应当带头诚信履行合同，保护合同相对方的信赖利益，举轻以明重，故即使现在告知当事人需要补交土地出让金，也应已经超过了追溯时效。 

结论

综合以上情况，就容积率调整是否应当补交土地出让金的问题，笔者认为：新开工的项目在现行条件下调整容积率，应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让金。但对于存在各种各样特殊情况的老项目，应当结合项目的实际情况，具体问题具体分析，如果出现本文中所述的情形，则政府要求开发商补交土地出让金没有事实与法律依据。若政府强行要求补缴的话，则将引发一系列的行政诉讼，而在这个诉讼过程中，政府很可能面临败诉的风险。

后记

诚信和法治都是我们倡导的社会主义核心价值观，政府作为社会主义主义核心价值观的制定者和倡导者，理应应当带头遵守并践行，喊破嗓子不如作出样子。因此，在签订及履行行政合同过程中，政府作为行政合同的强势一方当事人，应当带头诚信履约，树立良好的政府形象，正确地引导民众。政府切不可滥用自己手中的人民赋予的权利，任性出台相关文件，推翻自己与合同相对人签订的合同约定，与民争利。

（编辑：甄颜）

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