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2024年第2期《中国应用法学》发布了《法答网问题精粹（二）》，精选了20条法答网疑难问题。其中，“刑事问题”中的“问题5”：被告人用职务侵占所得赃款在直播平台上进行充值、打赏主播，短短3个月内挥霍赃款金额高达上千万元，能否从直播平台公司账户上追缴该部分款项发还被害单位？案涉赃款能否发还被害单位关涉到如何协调涉案财物的追缴与善意取得制度之间的关系，以及如何平衡被告人、被害人以及第三人之间的利益。然而，司法实践中对于赃款用于网络直播平台充值、直播打赏主播能否适用善意取得制度存在较大争议。本文将结合法律规范以及司法案例讨论上述问题。 一、赃款现阶段原则上适用善意取得制度 关于赃款能否适用善意取得制度，经历了全面否定到例外适用再到原则适用这三个阶段。 （一）全面否定阶段。很长的一段时间里，我国对赃款、赃物能否适用善意取得制度持有的是否定态度，即对于犯罪分子违法所得的一切财物要“一追到底”。例如，1992年《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复（已废止）》指出，“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。” （二）例外适用阶段。司法实践开始关注如何保护第三人的交易安全，于是承认在诈骗犯罪案件中例外适用善意取得制度。例如，1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（已废止）》第十一条的规定，“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。” （三）原则适用阶段。随着《物权法》的颁布以及对动态交易安全保护的重视，司法实践不再限制赃款适用善意取得制度的案件类型，而是明确赃款原则上适用善意取得制度。例如，2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款的规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”。又如，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第十九条第一款的规定，“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得的，可以追缴、没收其他等值财产”。 尽管目前赃款原则上适用善意取得制度已无争议，但是如何把握赃款适用善意取得的具体条件尚无一个统一的处理方案。 二、赃款用于网络直播打赏能否适用善意取得应视具体情况而定 我们认为，赃款用于网络直播打赏能否适用善意取得应视具体情况而定，主要审查以下三个方面： （一）审查第三人受让赃款时主观上是否出于善意 首先，应当审查第三人受让赃款时主观方面是否出于善意。以赃款用于网络直播打赏为例，应当审查网络直播平台对于行为人充值的钱款、网络主播对于行为人打赏的钱款在主观上是否明知其真实来源、性质及用途。如果网络直播平台、网络主播与行为人之间存在事先通谋，或者明知被告人充值、打赏的钱款系犯罪所得，仍为其提供充值、打赏渠道，则网络直播平台、网络主播受让赃款时主观方面属于恶意。通常情况下，不宜对网络直播平台、网络主播苛以过重的注意义务，避免网络直播平台、网络主播需要事无巨细地审查资金来源，影响市场交易的效率以及网络直播行业的发展。 （二）审查第三人是否支付了合理的对价 其次，应当审查第三人受让赃款时是否支付了合理的对价或者服务。目前，网络直播打赏的运作模式主要是：消费者在网络直播平台充值购买虚拟代币，再使用虚拟代币兑换网络直播平台的虚拟道具，最后再用兑换的虚拟道具打赏网络主播。对于网络直播打赏行为的性质，存在两种不同的观点： 一种观点认为，网络直播打赏行为属于新型消费服务，消费者充值、打赏的钱款属于网络服务费用，而网络主播在直播中的表演具有有偿性，故消费者与主播之间构成网络服务合同关系。 另一种观点则认为，消费者对主播是否打赏以及打赏的金额完全出于自愿，消费者不对主播进行打赏也能观看主播的表演，所以消费者的打赏行为具有单务性、无偿性，属于赠与合同，而网络直播平台、网络主播没有支付合理对价的基础。在“李磊职务侵占一案”【案号：（2020）鲁0191刑初206号】中，审理法院认为，李磊使用职务侵占的赃款对主播打赏是出于自愿，是无偿、单务合同，形成赠与合同关系。 我们认为，行为人与网络直播平台、网络主播之间的关系属于网络服务合同，不能仅凭行为人自愿充值、打赏这一环节就径直认定两者之间属于赠与合同关系。否则，无论行为人充值、打赏多少金额，网络直播平台及网络主播都有可能被刑事追缴，也不利于网络直播行业的发展。主要有两点理由：一方面，网络主播在网络直播平台为用户提供直播等服务，在一定程度投入了人力物力。另一方面，消费者在接受主播提供的直播服务后，获得精神层次上的愉悦，将虚拟道具打赏给网络主播，本质上属于一种消费行为，双方之间实际上存在对价给付，应当认定为成立网络服务合同关系。换言之，行为人给主播打赏钱款具备适用善意取得的基础，而能否适用的关键则在于主播在获得打赏的同时是否提供了合理的对价或者服务。 由于网络服务合同的定价具有一定特殊性，打赏金额往往是出于行为人的自愿，而且很多网络直播平台没有设置单次打赏额度以及单日打赏累计额度，所以只要打赏金额没有明显违反有关规定，不宜认定为不合理的对价。如果行为人累计打赏金额确实过分高，则需要进一步审查行为人打赏频次、单次打赏金额是否在市场所接受的合理范畴内，是否违反行业标准。 在“胡续阳职务侵占一案”【一审案号：（2020）京0112刑初580号；二审案号：（2021）京03刑终623号】中，被告人胡续阳在担任某某公司财务出纳期间，利用管理公司对公账务、负责资金收支的职务便利，多次将公司资金共计人民币2580余万元汇入自己名下的个人账户，用于网络直播打赏、网络游戏消费等。审理法院认为，虽然胡续阳的打赏行为呈现出高频、小额、持续、累计金额较大等特点，但并未显著违背行业标准，不能因此认定直播平台未支付合理对价。审理法院还明确了网络打赏行为属于消费行为，网络直播平台为胡某某提供了主观等值的服务内容，且在案证据无法证明第三方直播平台主观上明知钱款来源系赃款或者以其他恶意的方式取得涉案钱款，因此第三方直播平台构成善意取得，相应打赏款在该案中不予追缴。 （三）审查第三人提供的合理对价是否履行完毕 最后，应当审查第三人提供的合理对价是否履行完毕。换言之，网络直播平台、网络主播是否将对应的网络直播服务履行完毕将会影响到善意取得的认定。如果行为人充值但未打赏，则网络直播平台应承担返还义务。如果行为人充值并已打赏网络主播，而网络主播尚未履行完毕直播服务，则不宜认定网络直播平台、网络主播属于善意取得，但在追缴赃款时应当扣除相应比例的合理费用。  |
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