宁波市海曙区人民法院 法院调研 刍议合伙关系成立标准及瑕疵合伙处理——以缔约过失责任诉讼情境为切入

刍议合伙关系成立标准及

瑕疵合伙处理

——以缔约过失责任诉讼情境为切入

宁波市海曙区人民法院 樊卓玮

摘要：纵观近年缔约过失责任纠纷判例，实务中对合伙关系何时成立、缔约过失责任如何主张似仍未有统一之说。本文以缔约过失情境诉讼切入，通过对立法目的、法律适用的分析理解发现，在合伙关系认定中，应以审查合伙人出资为核心，并结合合伙目的判断合伙关系是否成立。而在对“瑕疵合伙”的后续处理时，应避免简单适用《合同法》第五十八条机械恢复原状，而考虑实际经营阶段盈亏情况，采取“清算-担责”双线并行处置之法，并提出了相关注意要点，以期厘顺缔约过失责任纠纷诉讼的处理思路。

关键词：合伙关系 成立 缔约过失 要件

关于合伙中是否构成缔约过失责任，通说认为，在缔约过失责任诉讼情境下，若当事人“已合伙”或“合伙关系成立”，则不应以缔约过失责任主张权利，反之，若合伙事务已实施，则属于“瑕疵合伙”，具备以缔约过失责任主张之基础，但仍应审查是否符合缔约过失责任要件。即便如此，各地法院对此类案件的判断仍存在差异，究其原因，系对合伙关系成立审查标准及“瑕疵合伙”状态应如何主张缔约过失责任存在分歧。

一、司法实务中合伙成立之观点分歧

情境设定：甲乙欲合伙开设某店（企业），口头约定“双方各出资5万元，由甲负责执行事务；后期如有需要则另行追加资金”。后乙将5万元交付甲。甲租赁了开店场地，并进行了部分基础改造施工（实际投入8万元，若转售仅价值6万元）。后因客观原因（甲承担责任80%，即对合伙事项未成立负主要责责任及对未签订明确的合伙协议负对等责任；乙承担责任20%，仅对未签订明确的合伙协议负对等责任），该某店未能开设，乙遂以缔约过失责任起诉，要求甲退还投资款并赔偿相应利息损失。审理中，甲认可存在商定开店行为，但认为应以合伙纠纷审理并先行清算。

 

第一种观点认为，虽甲乙双方目的为设立合伙企业，但未登记设立前，仅需考量合伙关系是否成立，现合伙协议已成立，乙不得以缔约过失责任进行主张。理由为，双方对合伙人、出资金额、合伙事务执行、合伙项目、后续如何出资进行了约定，具备了“合伙的其他条件”，而在当事人自认的情况下，则无须“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”，故合伙关系成立。

第二种观点认为，甲乙双方尚处于合伙筹备、磋商阶段，合伙关系未成立。对照《中华人民共和国合伙企业法(2006修订) 》（以下简称《合伙企业法》）第十八条规定，案例情况缺少“合伙企业的名称和主要经营场所的地点”；在出资数额方面，因协议包含“后期如有需要则另行追加资金”之约定，致出资约定不明；此外，协议也未对盈余分配、亏损承担等重要内容作出约定。综上，该口头协议缺乏作为一份合伙协议的应有要素。

上述两种观点，在司法实务中乃至最高人民法院裁判中均曾予以采纳，且不乏折中版本，例如：（2015）川民终字第233号判决书认为“当事人已共同出资，并实际共同经营，当事人间合伙关系成立”，其根本异同在于对“如何认定为合伙”持不同意见。

二、合伙成立标准之探析

     （一）合作关系的法律选择适用路径

《合伙企业法》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第四十六、第五十条等，为现有合伙关系的构成性条款。其中《合伙企业法》第十四条、第十八条均出现在该法“合伙企业设立”一节。整体观之，该节中所载法律条文均为合伙企业设立及登记的程序性规范，目的在于规范合伙企业的设立行为，进而保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，该节条文规制的是当事人的“市场准入”资格而非针对合同行为，属较为明确的管理性强制性规定，实操中主要由工商管理部门适用把控，一旦完成设立登记，即属于“已合伙”范畴，若审查到位则属于当然的合伙关系成立，故本文不再着墨。

值得注意的是，除极少合作体一经商定就直接选择注册登记外，大部分合作体的合伙存在“边打变想”过程，即先行形成合伙关系，待条件成熟，再选择是否注册合伙企业或登记字号，该状态处于“已合伙”范畴之外。此时，若根据各合伙人主观意愿系设立合伙企业，而简单适用《合伙企业法》设立性条款的严格标准，必将会否定大量合伙关系，并导致合伙人权益难以得到保障，社会诚意受损，并使得原合伙中的的大量民事行为进入权利义务不确定状态。因此，笔者认为，在此“先登记”状态下，即合伙关系的认定中，仍应依照《中华人民共和国民法通则》中个人合伙条款对是否成立加以判断。

（二）合伙关系成立要件之认定标准

个人合伙要件包括：两个以上公民参与；须各自提供资金、实物、技术等, 并合伙经营、共同劳动；有书面协议；书面协议应载明出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙、终止等。笔者认为，实务中应注意以下几点：

1、“两个以上公民出资”应包括法人和其他组织。首先，数量上“两个以上”不存在争议，不再赘述，但根据法律规定其“对象”仅限公民，故公民与法人、法人与法人间的合作，即使满足其他合作条件，亦不得构成合伙关系。对此，笔者认为，应当参照《合伙企业法》第二条，将对象放宽至包含自然人、法人和其他组织，理由同上即法律不能强求所有合伙企业一经筹划，立即完成所有设立登记程序，在此间隙，若机械否定各方的合伙关系，则不利于社会经济秩序稳定。

2、关于出资及经营，应区分不同出资方式，并明确“数额和缴付期限”。就出资方式，《民通意见》第四十六条明确出资方式可以为资金、实物（可不参与经营或劳动），技术性劳务（须明确参与盈余分配，否则可能与劳务关系混同）的任意一种；就数额和缴付期限，笔者认为，共同出资是合伙成立的必要条件之一，是合伙人进行共同经营的物质基础，若认缴不明就根本谈不上共同经营, 更达不到共同的经济目的（前提为经协商不成），即使继续合作也必然出现合作僵局，故若出资不明则不宜认定存在合伙关系。例如，在案例项目中，实缴情况明确，但若后期各合伙人总投资额、后续缴纳存在争议，且可预见该项目需要额外资金注入的，则不宜认定为出资明确。

3、盈余分配、债务承担约定不明时可以法定标准执行。《民通意见》第四十七条、第四十八条，对债务承担做出了规定：约定比例-出资比例-盈余分配比例，不再赘述；对于盈余分配个人合伙相关法律及相关司法解释，确实未作出明确规定，笔者认为确为立法所遗漏，但结合个人合伙立法目的并参照《合伙企业法》第三十三条（合伙事实执行一节）来看，“约定比例-协商-实缴出资比例-平均分配（因存在劳务或技术出资难以量化）”的分配顺序，已在新法中予以采纳，且与公平原则、权责相一致的考量标准相符，可作为无约定时的处理依据。

4、入伙、退伙、合伙、终止等约定不明时可以法定标准执行。《民通意见》第五十一条至第五十五条，分别对无约定情况下如何处理进行了规定，故即使未做约定，亦不影响合伙成立。

5、应对合伙合意进行审查。除对上述四点的形式要件审查外，现实合作纠纷或缔约过失责任诉讼情境下，往往存在一方对否认存在合伙意思表示的情况，因此还应对合伙合意进行审查。《民通意见》第五十条“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”就是对合伙合意的审查要求，笔者认为本条并非的必要要件，理由为：该条从立法目的看为对合伙合意的真实性进行确认，避免将买卖、借贷等其他目的的经济往来误认作合伙出资。但在共同出资前提下，共负盈亏可与合伙营收实际对应且查实比例，以区别于借款付息。共同经营（以资金、实物出资者方可）情况下，除“员工中途加入投资”需要结合其他证据谨慎对待外，只需对出资与参与经营的时间对比，便可查实存在合意。故共负盈亏、共同经营（以资金、实物出资者方可）从证明力角度均高于言辞证据的证明力，应将其视为存在合伙合意的认定标准。

6、协议出资与实际出资不一致的，不宜机械认定整体合伙不成立。在实务中，有一定数量的判决仅以协议出资约定与实际项目出资比例不符，而认定合伙不成立，笔者认为，在合作初期，合伙人间往往仅有一个较为笼统的合伙目标，而难以对合伙的准确规模或项目投入进行精准量化，上述情况中的约定出资往往大于实际出资，即合伙目标对实际合伙是一种包含状态，故应当以实际出资状态认定各方的出资比例，进而认定在项目中存在合伙关系。此外同上，在合伙目标范围内，即使整体项目未完成，但其中的一部分可独立存在并可单独产生经济效益（例如：目的为开设汽车美容店，但洗车项目率先开始经营的；目的为开设青年公寓整体零租的，项目中因资金问题先行租下部分楼层进行出租的），且该部分项目中出资明确的，也应认定为在该项目中合伙成立。

综上，若合伙人就一可独立项目具有合伙合意，即使存在合伙约定不明或未达成一致，只要出资的实缴和认缴情况可查清，则可以认定存在合伙关系，反之则属于瑕疵合伙，应以缔约过责任主张权利。回到前文案情，“两人各出资5万元，如有需要另行追加资金”之约定确不属明确的出资约定（需明确后期的缴付条件，缴付时间，并约定追加资金的比例）。此时，若该店已开展经营,即有一独立项目已完成合伙，则法院可通过实际出资查明出资比例，应当认定为合伙成立。但案例中，因客观原因致该店未实际开设并经营，且出资约定不明，故应当认定为属于瑕疵合伙，应当以缔约过失责任进行审理。

三、“瑕疵合伙”的处置

（一）“瑕疵合伙”应先行清算

“瑕疵合伙”的本质属合同未成立，或诉讼后经法院确认无效，现有法律中，仅有《合同法》第五十八条对上述后果作出规定，依据法律的规定，应恢复到订立合同之前的状态。但在合伙纠纷或缔约过失责任的情境下，因合伙的事务已经实施，即使欠缺有效的合同基础，为了避免使该民事行为的对内、对外效力陷入未知状态，保证合伙人、第三人的利益，仍应对协议无效或撤销的效力进行一定的缩限。

以案例论，若简单适用《合同法》第五十八条处理，将先前合伙行为进行割裂处理，即一旦合同不成立，不论缔结合伙之约、买卖之约，或合伙事务是否已经实施，一概恢复原状，则乙的投入5万元，因其已失去占有，均应当被认定为损失，故甲应以责任比例80%，即返还4万元并资金占用期间利息损失。若合伙期间较短，甲、乙的损失将均接近1万元，相较“二八开”的责任比例，该结果反而使得过错一方因此受益，显示有违公平原则。因此笔者认为，虽然欠缺有效的合同基础，但仍然应该对筹备阶段或经营后的经济行为，适用合伙的有关规定进行清算，再依照缔约过失责任进行处理。理由如下：一是适用合伙有关规定进行清算，并不等同于对合伙关系的确认，而是对现有民事行为效力的确认。现存典型缔约过失责任中，亦存在类似清算的行为。例如：甲、乙欲缔约买卖合同，甲对外支付5000元租赁仓库（租赁期3个月）用于储存货物，而后乙未能交付货物。此时，甲要求乙赔偿的缔约过失损失范围，为将租赁仓库进行结算后之实际损失。二是适用合伙有关规定进行清算，可避免机械适用“无效返还原则”后，对瑕疵合伙内容进行二次确权。案例中，若甲将投资款返还乙，则其共同投资部分的债券债务则需要再明确，若引发诉讼，容易出现与外部当事人权利义务不明确状态，二度涉讼。三是“瑕疵合伙”并非因《合同法》第五十二条规定致合同无效，各合伙人有权享有合伙利益。“瑕疵合伙”属于合同约定存在瑕疵致无法执行，属于合同不成立，或诉讼后经法院确认无效，而不属于损害国家、他人利益或损害社会公众利益的合同无效情形，因此即使存在清算后存在合伙收益，各合伙人有权享有。

（二）“瑕疵合伙”清算后处置方式及建议

对现有瑕疵合伙清算后，由于并未对缔约过失责任进行分担确认，仍应考虑责任大小确认担责比例。但因在不考虑丧失其他合同订立机会的情况下，缔约过失责任的法律保护范围一般仅限于资金占用期间利息损失，故进行双线并行处置时，应考虑合伙清算的盈亏情况区别处理。

若清算后存在损失，则过失方需按责任比例赔偿信赖利益的损失，但因合同自始无效，缔约过失责任的资金占用期间利息损失应以合伙投资节点为起始，且资金应已全部投入资金为基数。即案例中，乙可就其清算后的损失1万元，要求甲承担80%责任赔偿8000元，并主张以50000元为基数按LPR1.5倍的80%计算资金占用期间利息损失。

 

若清算后存在收益，则不论该收益是否超过合伙投资节点至判决履行之日的资金占用期间利息损失的，过错方仍应在判决履行之日起继续支付以清算返还金额为基数的资金占用期间利息损失。其理由为，从法律保护范围来看，若合伙项目经清算变价存在实际收益，则该收益金额必然可与一段时间区间内的资金占用期间利息损失相等同（假设案例中合伙清算后存在收益2万元，乙可得投资5万元及收益1万元，以2020年12月LPR的1.5倍计算，约3.46年的资金占用期间利息损失才与该收益持平），若不考虑诉讼实效问题，无过错方在此节点之前的任意时间提起缔约过失之诉，均不存在法律意思上的损失。

 

但此时若仅以一方无实际损失驳回对“资金占用期间利息损失”主张或径行判决“在某时间节点仍未偿付的，按照占用资金为基数赔偿资金占用期间利息损失”，相当于变相认可过错方在一段时间内对资金的无偿占有（除法定迟延履行期间利息），显然有违公平原则，且可能引导无错方为获得法律支持延迟提起诉讼。此外，根据《合同法》相关规定，有偿合同可参照适用买卖合同相关规定，考虑合伙行为本就是以盈利为目的，故笔者建议，结合公平原则及法律的指导意义，仍应对无过错方以返还金额为基数的资金占用期间利息损失予以支持。

四、结语

总体而言，在缔约过失诉讼情境之下，在合伙人具有合伙合意的可独立项目中，即使存在合伙约定不明或未达成一致，只要出资的实缴和认缴情况可查清，则可以认定存在合伙关系，否则应以瑕疵合伙先行清算，并区分合伙清算的盈亏情况处理。存在损失时，过失方需承担以合伙投资节点为起始的缔约过失责任；存在盈利时，笔者认为虽不存在实际损失，但仍应要求过错方支付判决履行之日后的利息损失。受情境设定及篇幅的所限，本文未对事实及证据认定标准作阐述，说理上存在未有详尽之处，以期学者进行探讨、指正。