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招投标领域有一些名词，如“围标”“陪标”“跑标”，经常被引入到刑事案件的笔录当中。然而，这些名词都缺乏明确的概念，实践中对其含义的理解存在偏差。 通常所说的围标，是指由一个投标人（包括挂靠人）发起，并通过与其他多个投标人约定，采取有规律性的报价或者其他方式提高中标概率，甚至排挤其他竞争对手。可以看出，这种围标是由多个投标人参与的相互串通，在认定串通投标罪上并无争议。 但实践中还有两种情形也被称为围标，一种是由同一挂靠人取得多家投标人资质，以多家投标人的名义制作标书文件进行投标。（笔者将这种情形视为“非典型串标”，详见《非典型串通投标罪的性质认定》。）这种情形中，挂靠人才是实质上的投标人，而被挂靠的投标人并无投标的意志，只是名义投标人。严格上说，这种情形下不存在投标人之间串通，因为名义投标人连意志表达都不存在，何来串通呢？只有挂靠人即实质投标人单方的意志，显然是不符合刑法关于串通投标罪状中的“投标人（之间）相互串通”的表述的。对此，周光权在《串通投标罪的关键问题》（载《法学》2024年第3期）一文中亦持这个观点。不过，从目前的司法实践来看，这种情形已经普遍被法院认定为串通投标犯罪。定罪的逻辑，是运用实质解释法提出以一人意志替代多人意志，仍会损害招投标竞争秩序，损害招标人或其他投标人利益，符合串通投标罪的立法本意。这种做法是否有悖罪刑法定原则，只有将来才知道。 另一种情形，是同一挂靠人联系多家投标人，由投标人自行制作标书，不进行报价串通，但约定无论哪家单位中标都由挂靠人实际施工，并支付中标单位管理费。这种情形严格来说就不属于“围标”，因为缺少了“围”的实质性。不应以串通投标罪追究。 “陪标”，顾名思义就是走走过场、装装样子，没有真实的投标意愿。陪标，往往发生在中标结果已提前确定的情景下，这种既定中标结果，既有可能是由招标人事先内定，也有可能是投标人之间内部协商确定哪家中标。“陪标”的“陪”字，体现的是实际效能，因此与“围”字相比，跟串通投标的各项具体行为之间相去较远。然而，笔录在办理某起串通投标案中，也发现公安人员直接用“陪标”来替换串通投标罪的构成要件，认为只要嫌疑人实施了陪标行为，就足以定罪。事实上，行为人是否系“陪标”并不重要，关键在于如何“陪”，如果陪标人只出资质，而将投标文件交由挂靠人制作，那就跟“围标”一致了；但如果陪标人自行制作标书，彼此之间也没有协商如何报价，则要看是否符合约定中标人的情形。约定中标人违反了《招投标法实施条例》第三十九条规定，属于行政法意义上的串通投标，虽然也有人提出行政法意义的串通投标五种情形，只有第一种跟刑法意义的“串通报价”相关，其余均不能直接等同，但在实践中，大量案例仍将其定性为串通投标罪。 “跑标”，指的是招投标的结果偏离了预告内定的中标人。跑标一词，仅指招投标的结果，与陪标一样并不必然关联到串通投标的行为要件。 说到这里，笔者就要回到标题的“明招暗定”情形上来了。笔者接触的这起案件，事实十分简单，就是某地政府为确保招标工程项目的质量和工期，事先内定某意向单位来承包设计采购施工；招标人为落实政府决策，要求代理单位为该意向中标人量身定制招标文件，将意向单位的优势设置为加分项，并且为防止流标，意向中标人又联系了三家单位自行制作标书参与投标，最终结果是意向单位中标。 笔者多年前曾代理过一起串通投标案件。案件事实是某村委会在村标准厂房工程项目中决定采用招标方式，但具体操作模式却纯属自创，完全未依照《招投标法》及相关规程。比如说是邀请投标，却未向入围的三家单位发送邀请投标书；招标项目的具体情况和施工要求，是通过洽谈会的方式与三家施工单位一起协商；从未组建评标委员会等。特别是当两家单位退出而导致投标人数不足时，本应按规程要求重新组织招标，但该村却决定变更为直接发包方式。施工过程中，又因为主管部门要求该项目必须走招投标流程，所以补了一个招投标手续，施工单位为了配合这个流程，找了两家单位陪标（标书由同一人制作）。笔者当时就提出该案属于“虚假招标”，嫌疑人的行为未损害“串通投标”法益的无罪意见，最终案件被退回公安机关撤销。因此，在接手此次代理的“明招暗定”型虚假招标后，一方面感到十分“幸运”，因为虚假招标的两种情形“明招暗定”和“先建后招”竟然都被碰上了，另一方面也感到无语，司法实践对串通投标罪与非罪的理解把握过于肤浅和粗糙。当然笔者也是毫无疑问作了无罪辩护。以下将无罪的理由作一个分享。 一、现有证据足以证实本案属于“量身定制”中标条件，以确保内定投标人中标的“明招暗定”型虚假招标，且内定主体系当地政府，业主单位仅是内定决策执行者。 （具体内容涉及证据分析故予删除） 二、“明招暗定”属于虚假招标，在实践中存在两种实现方式：招标人为意向人选“量身定制”资格条件或评分规则和招标人以各种方式与内定投标人互相串通，帮助其中标，本案不属于招标人与投标人串通 国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）在答记者问时就指出：实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一，是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人，以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题，《条例》充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定，不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准，不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的另一主要手段，是招标人以各种方式与其内定的投标人串通，帮助其中标。针对这一问题，《条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定的同时，对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化，为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。 上述解读清楚表明：为使定内投标人中标，如果采取量身定制资格审查或评标标准的手段，则该行为属于限制、排斥其他投标人的性质，体现在《条例》第三十二条；而招标人为使内定投标人中标采取的另一种手段，则是与投标人串通，体现在《条例》第四十一条。两者不能混为一谈！ 从第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的六种情形来看，第（一）项至第（五）项属于具体的串通行为，而这些串通行为的时间节点均是在招标文件公告之后开标之前，或者是投标之后的评标过程当中。根据体系解释原则，第（六）项作为兜底条款的“其他串通行为”也应当符合上述时间节点特征。而第三十二条规定的以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的七种情形，其时间节点往往是在招标文件和规则制定过程中。因此，根据行为时间就能区分行为类别，当然，两者的行为模式区分也同样是一目了然。在法有明文的情况下，本案情形充其量只能适用第三十二条而不是第四十一条。 综上，结合现有证据可知：在招标公告后直至中标结果产生前的这一阶段中，业主单位与中标人及关联人员之间并无《条例》第四十一条所规定的任何一种串通行为。由于招标条件本身即是为内定结果而量身定制，是“萝卜坑”，事实上也不需要任何串通行为就能确保意向单位中标。 三、即使换一个角度，从本案是否存在串通投标罪所保护的法益上分析，也能得出同样的结论 虚假招标有两种情形，一是明招暗定，二是先建后招。周光权在《串通投标罪的关键问题》（载《法学》2024年第3期）一文中就针对“补手续型”，也就是先建后招型招投标过程中串通的处理，提出自己的观点：串通投标罪的保护法益是公平的竞争秩序和投资参与机会，以及招标组织者和竞争对手的财产。为完善手续而实施的招投标，其实质是交易双方协商或内定的结果，并非真正招投标程序产生的竞争性结果；同时，“补手续型”招投标大量发生在地方政府过程建设项目的招商引资过程中，如果推翻原有设计另起炉灶，势必给相关主体造成更大经济损失。“补手续型”招投标中的“串通”实则是为了避免国家利益受损，而不是造成恶意损害国家利益的结果，该串通行为事实上符合招标人的预期。 辩护人认为：刑事评价遵循的是实质性审查标准。而招投标的本质，是招标人择优选取适格投标人，并以此确定合同相对方及合同内容的缔约行为。设立串通投标罪的立法本意，是保护这一缔约方式下的竞争秩序。因此，该法益的保护前提条件，是存在这种竞争秩序。而如果招标人虽然表面上采取了招投标的形式，但实质上合同对象及合同内容早已经通过其他方式确定，那么这种竞争秩序实质上并不存在，因而也就失去刑法保护的前提条件。就此种意义而言，无论是明招暗定，还是先建后招，其本质都是“挂羊头卖狗肉”的虚假招投标活动，那种持“哪怕只有形式上的招投标，只要串通也是违法犯罪”的观点，无疑背离了实质性审查标准，是一种机械司法的理念。而且，即便某些虚假招投标确实具有社会危害性，其法律后果也可以是行政违法，未必非得要适用串通投标罪来打击。就比如对违反《条例》第三十二条以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的，应依照《条例》第六十三条规定处罚而不是第六十七条（串通投标）。如果因虚假招投法而收受贿赂，或者造成工程质量等方面的损害，还可考虑贿赂或渎职等其他罪名。 |
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