【法治微咨询164期】行政机关强制拆除违法建筑须作两次“诉讼等待”么？

【来信】

胡老师，你在以前的一期法治咨询中认为，在行政机关实施强制执行程序中，以当事人在法定期限内不复议不诉讼为前提，这复议和诉讼可以针对“执行决定”。如果是这样，那么行政机关实施强制执行就变成须经“两次等待”（等待当事人两次超过复议、诉讼期限）了？

【回信】     

     上次发表“法治咖啡屋-法治微咨询”第157期《行政强制执行以当事人在法定期限内不复议不诉讼为前提，这复议和诉讼所针对的是“基础决定”还是“执行决定”？》以后，收到了一些来信，特别是有人问道：行政机关强制拆除违法建筑须作两次“诉讼等待”么？今天再作一点纠正性和补充性回答。

根据我国《行政强制法》所设定的制度体系，行政强制执行可以分为两类：一是行政机关自己实施强制执行；二是由行政机关申请人民法院强制执行(非诉执行）。法律授权行政机关自己执行的，就由行政机关自己实施强制执行；法律对行政机关不作授权的，或者规定由行政机关申请人民法院强制执行的，就由行政机关申请人民法院强制执行。

原则上，行政机关自己实施强制执行的，必须遵循“复议、诉讼不停止行政行为执行”原则（《行政复议法》第42条和《行政诉讼法》第56条）；行政机关申请人民法院强制执行的，必须等待当事人超过复议、诉讼期限（《行政强制法》第53条）。

但有一个例外情况，即行政机关强制拆除违法建筑的，必须等待当事人超过复议、诉讼期限。《行政强制法》第44条为此作出特别规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《行政强制法》之所以对强制拆除违法建筑作出特别限制，是因为：一是考虑到合法建筑还是违法建筑的最终确认权是行政复议机关或人民法院，这需经过行政复议和行政诉讼程序才能最终确认；二是考虑到建筑的建设费用很高，拆错了再作纠正成本过大，执行错了很难回转；三是考虑到不少建筑有居住功能，而住宅权属于宪法所规定的公民基本权利，需要受到特别保护。

仅就行政机关强制拆除非法建筑而言，它须经过以下步骤：

第一步，依法作出一个“基础决定”。“基础决定”可以包括以下内容的全部或一部分：1.认定当事人的建筑是违法建筑；2.给予罚款等处罚；3.责令限期拆除。它们可以分别作出，也可以合并作出。

第二步，依法送达该“基础决定”。送达方式适用《行政强制法》（2011）第38条规定。（以下各环节中法律文书的送达相同）

第三步，制作和送达《催告书》，催告当事人自我履行。当事人收到“基础决定”之后，在“基础决定”所规定的期限内不自我履行的，行政机关应当制作《催告书》并依法送达给当事人。 

第四步，听取当事人的陈述和申辩意见。《催告书》送达后，行政机关应当为当事人提供合理的期限和方式，听取当事人的意见。

第五步，作出并送达《强制执行决定》。经催告，当事人逾期仍不拆除违法建筑且无正当理由的，行政机关应当作出《强制执行决定》。

第六步，实施强制拆除前的公告。公告必须在实施强制执行前发出，它可以与催告书同步发出，也可以与《强制执行决定》同步发出。

第七步，由具有行政强制执行权的行政机关实施强制执行。违法建筑是违反乡村建设规划的，由乡、镇人民政府强制拆除；违法建筑是违反城镇规划的，由建设工程所在地县级以上地方人民政府决定强制执行并可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。对于其他违法建筑，由其他单行法律所规定的有关行政机关强制拆除。行政机关没有强制执行权的，行政机关就应当申请人民法院强制执行。

这里，一个棘手的问题就出现了：行政机关强制拆除违法建筑，必须以当事人在法定期限内不申请行政复议和提起行政诉讼，又不履行义务为前提；在行政机关强制拆除违法建筑的程序中必然出现两个行政决定（“基础决定”与“执行决定”），而这两个行政决定都是可诉的行政行为。那么，行政机关实施强制执行前须等待当事人超过复议和诉讼期限，这须经过“一个等待”还是“两个等待”？即只须等待当事人超过对“基础决定”的权利救济期限，还是须同时等待对“执行决定”的权利救济期限？

我们认为，行政机关强制拆除违法建筑只须作“一个等待”就可，无须作“两个等待”。即在实施强制拆除时，只要当事人已超过针对“基础决定”的复议和诉讼期限就可以了。因为“基础决定”是一个“实体决定”，对当事人权利义务如何处分是由它决定的；“执行决定”是一个“程序决定”，它只是重复基础决定的内容，并为启动强制执行程序而制作的一个作为“执行名义”的决定而已。尽管当事人针对“执行决定”依然享有诉权，但对“执行决定”起诉与否并不构成发动强制执行的前提条件。

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胡建淼法治微咨询

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