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公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com   文/ 李勇 摘 要 将防卫过当唯结果论的司法异化现象归咎于结果无价值论，是一种“见到结果就以为是结果无价值论”的误解。德国的个人保全原理和法确证原理并不符合我国的立法实际，放弃法益衡量和优越利益原理而主张纯粹必需说并不明智，谨防在防卫限度问题上从一个极端走向另一个极端。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”作为我国刑法立法明确规定的防卫过当的两个条件，二者之间既不是并列关系，也不是先后关系，更不是主次关系，而是阶层递进关系。建立双阶层司法认定模型，立足于出罪思维，发挥层层过滤功能，在方法论上提示司法人员对于防卫行为原则上应认定为正当防卫，认定过当时需经过“明显超过必要限度”与“造成重大损害”这两个阶层的递进式的审查过滤。在双阶层递进认定模型之下，结合司法实践归纳出各阶层要素的类型化判断规则，这可能是纠偏防卫过当司法异化的最现实、有效的办法。 关键词：正当防卫 防卫过当 法益衡量 优越利益 双阶层认定模型 1 引言 似乎没有一个刑法理论能够如正当防卫一样容易引发民众关注的热情。晚近以来，随着山东聊城于欢案、江苏昆山于海明案、涞源反杀案、福州见义勇为案等案件的发生，正当防卫特别是防卫限度问题再次成为刑法学研究的热点。防卫限度问题是正当防卫理论的核心区域，也是正当防卫理论中“最黑暗的一章”。司法实践中确实存在将本该认定为正当防卫的案件作为防卫过当来处理的情形，也存在一些应当认定为正当防卫而没有认定的情况。学界一般将这种现象概括为“唯结果论”，有学者将这种唯结果论的现象归咎于结果无价值论，认为结果无价值论是这种唯结果论现象的理论基础，并直接导致唯结果论大行其道，“任何试图在这一领域寻求突破的论者，首先面临的便是如何肃清结果无价值论的主导性影响的问题”，主张全面放弃法益衡量理论及优越利益原理，坚持引入德国的个人保全与法确证原理，在此基础上，认为正当防卫的限度标准只能是必需性说(以下简称纯粹必需说)。 笔者认为，将防卫过当以及正当防卫在司法实践中的异化现象归咎于结果无价值论缺乏依据，也不公正，基于法益衡量理论的优越利益原理应当得到坚守；我国不可能全盘接受德国个人保全、法确证以及纯粹必需性说等理论，我们需要警惕在防卫限度问题上从一个极端走向另一个极端。以优越利益原理为核心，遵循立法目的，立足于阶层思维，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”界定为阶层递进关系，建立阶层递进的司法认定模型，发挥过滤、出罪功能，在此基础上，归纳出各阶层要素的类型化判断规则。 2 优越利益原理应予以坚守 防卫限度的本质根据在于优越利益原理，司法实践中出现唯结果论现象并非结果无价值论立场所主张的优越利益原理所致。优越利益原理应当得到坚守。 (一)唯结果论不是结果无价值论和优越利益原理的必然产物劳东燕教授认为，司法实践中一旦出现伤亡的严重后果，就直接认定为防卫过当，这就是唯结果论，与结果无价值论一样，都是以结果作为关注的核心与起点。实践中占据强势地位的结果无价值论为这种唯结果论提供了理论依据。欲纠正这种倾向，就要放弃以法益衡量及其优越利益原理。 笔者认为，劳东燕教授的上述观点是对结果无价值论的误解，不能“一看到结果就以为是结果无价值论”。结果无价值论以法益概念为中心，致力于将没有侵害或威胁法益的行为排除在犯罪圈之外。结果无价值论与行为无价值论(含二元的行为无价值论，以下同)争论原点在于违法性的本质是侵害法益还是违反规范(早期的行为无价值论主张违反的是伦理规范，后来主张违反的是法规范)。在违法阻却事由问题上，结果无价值论认为，包括正当防卫在内的正当化事由，之所以阻却违法性，要么是因为不存在值得保护的法益(利益阙如)，要么是因为保护了更优越的法益(利益衡量)；而行为无价值论则认为是因为这些行为是具有社会相当性的行为。而劳东燕教授不自觉地将其所说的“结果”等同于“结果责任”中的“结果”。早已被历史所抛弃的结果责任思想，无视行为人的主观心理态度，以结果定罪。这与现代刑法的责任主义所要求的“无犯意则无犯人”“没有责任就没有刑罚”是背道而驰的。结果无价值论的核心概念是法益侵害，认为违法性的本质在于侵害或威胁法益，主张没有法益侵害或者侵害危险的，以及仅仅侵害伦理规范的行为，不值得动用刑罚处罚。这与结果责任以结果入罪的思维模式截然不同。正如陈璇教授所指出的，把正当防卫司法实践中存在的唯结果论现象，归咎于结果无价值论，着实有些冤枉结果无价值论。 劳东燕教授在《结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》一文中讨论了莫某某故意伤害案。劳东燕教授结合此案对结果无价值论展开了强烈批评，可以归纳为三个方面：一是实务中一旦出现死亡后果就认定为防卫过当，这是结果无价值论以“结果”为中心、结果主义思考方式的结果；二是结果无价值论的思考方式习惯于将本应进行整体性评价的防卫行为进行分段评价；三是结果无价值论以结果为中心的思考方式导致只要客观上存在过当的结果，便很容易认为已具备犯罪故意，得出防卫过当成立故意伤害罪的结论，将防卫的有意性与刑法上的犯罪故意混为一谈。 在笔者看来，劳东燕教授在上述三点批评意见中所说的“结果”与结果无价值论的“结果”并不是一回事：(1)司法实践中一旦出现死亡后果就倾向于认定防卫过当，这恰恰是司法人员没有正确评价防卫行为所保护的法益处于优越地位所导致的结果。法益衡量所要衡量的是防卫行为所保护法益与防卫行为所损害的法益，而不是只看防卫行为损害的法益。(2)对防卫行为分段评价与结果无价值论、行为无价值论立场无关。整体性评价规则来源于日本，日本刑法理论认为，只有在防卫行为具有连续性、同质性，防卫意思具有同一性的情况下，才应当进行整体性评价。整体性评价不仅是有前提条件的，而且也不是绝对的。这与结果无价值论还是行为无价值论之争并无关系。劳东燕教授也不得不承认，在防卫不适时以及不法侵害已经结束的情况下，是需要分阶段评价的，并认为判断的标准是不法侵害是否结束。既然如此，就不能把这个账算在结果无价值论的头上。何时整体考察，何时分段考虑，这个标准似乎也不是行为无价值论的专利。劳东燕教授提出的以不法侵害是否结束作为判断标准是对日本整体性规则的误读。在日本刑法理论中，整体性评价规则讨论的对象恰恰是侵害结束之后的追击行为。(3)认为结果无价值论会导致客观上存在过当的结果便认为具备犯罪故意，这似乎是对犯罪阶层论的误解。正当防卫解决的是违法性层面的问题，至于在有责性层面是故意还是过失，不是正当防卫的讨论对象。况且，彻底的结果无价值论否认主观的违法要素和主观的构成要件要素，反而是行为无价值论承认主观的违法要素甚至主观的构成要件要素。如果一定要找动辄将防卫过当认定为故意犯罪的根源，似乎行为无价值论比结果无价值论更加难辞其咎。至于“将防卫的有意性与刑法上的犯罪故意混为一谈”的责任，更不可能由结果无价值论来承担。如所周知，彻底的结果无价值论否认防卫意图。如果司法实践中真的将防卫意图与犯罪故意混为一谈，那真正需要反思的应当是行为无价值论所固守的防卫意图必要说的立场。 (二)行为无价值论是防卫过当的司法异化的重要推动力司法实践中大量本该认定为正当防卫的案件被作为防卫过当处理，其背后深层次的原因，有行为无价值论的因素。早期的行为无价值论认为违法性的本质在于违反伦理规范，后来努力淡化伦理因素(这种努力主要是理论上的说教，实践中根本无法割裂与伦理、道德因素的密切关联)，主张违法性的本质在于违反与伦理道德无关行为规范、规则。如德国雅科布斯认为，“刑法保护的不是法益，而规范的有效性。”日本的井田良认为，违法论的机能就是提示和告知行为规范，刑法的任务就是通过处罚违反规范的行为来维持规范的效力，从而引导人们去遵守规范。这里的规范效力维护与法确证原理所主张的法秩序维护具有相同的趣旨。就此而言，法确证原理与行为无价值论具有天然的契合性。这种行为无价值论立场对我国正当防卫司法异化的推动作用主要体现在以下方面。 1．过于看重防卫意图，导致动辄以缺乏防卫意图为由认定为双方斗殴，从而否定正当防卫的成立 如所周知，在正当防卫是否需要防卫意图问题上，结果无价值论持否定说，行为无价值论持肯定说。由于行为无价值论过于强调防卫意图，甚至苛求防卫意图不能掺杂任何侵害、报复等意图和动机，这是导致将大量正当防卫认定为互殴的重要原因。司法实践对行为无价值论所要求的正当防卫意图进一步前置化。在著名的常熟聚众斗殴案中，判决认定何某一方不属于正当防卫的第一个理由便是“双方斗殴系因赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受保护”。有学者认为此案不构成正当防卫，其重要理由是双方打斗是因赌债而起，而赌博及其债务都是不合法的，也就是防卫的起因不合法。表面上谈的是起因问题，实际上讨论的是防卫意图问题，而且将防卫意图进一步前置到事件发生的起因阶段。言下之意，就是为了保护赌债这一不符合伦理秩序且违法的利益而进行防卫，防卫意图是不正当的、不纯洁的，所以不成立正当防卫。这似乎是行为无价值论注重目的、动机等主观要素和伦理要素维护之立场的必然宿命。 2．正当防卫认定中“泛道德主义”倾向严重中国古代法律呈现出儒家化的倾向，而“儒教，同佛教一样仅仅是伦理”。这种伦理道德属性成为中国传统法律文化的重要特色。在正当防卫司法认定上的典型表现就是对防卫者提出极高的道德正当性和纯洁性的要求。 比如下面这个案例：被告人李某强与其邻居李某某有宅基地纠纷。2009年12月3日上午，被告人李某强在其家北山墙搭建架木粉刷山墙。李某某发现所搭建架木超过其家边界，遂持刀上前制止，与被告人李某强引起厮打。在厮打过程中，李某强从李某某手中夺过菜刀，用该菜刀朝李某某头部砍了两下，致李某某重伤。经法院调解，被告人李某强一次性赔偿被害人共计15000元。法院认为，被告人李某强与被害人李某某互相厮打，都有侵害对方的故意，目的均不正当，都不属于正当防卫。在本案发生的前因上，被害人李某某持刀前往，加剧了矛盾升级，存在一定过错。被告人李某强认罪、悔罪，积极赔偿，得到被害人谅解。以故意伤害罪判处李某强有期徒刑三年，缓刑三年。 本案中李某某持菜刀冲过来殴打被告人李某强，李某强夺过菜刀砍伤李某某，应属于正当防卫，但法院以“双方目的均不正当”为由否定正当防卫。判决错误认定的原因是固执地认为正当防卫不仅要有防卫意图，而且防卫意图还必须纯净、正当，不能夹杂伤害、愤怒、报复等意图，这与行为无价值论坚持防卫意图必要说直接相关。这种案件的错误判决，背后隐藏的是行为无价值论思维在司法实践中的潜在影响，尽管司法人员未必意识到这是行为无价值论的立场。 此外，司法实践中“息事宁人”的处事哲学也是其重要缘由。 可见，恰恰是因为行为无价值论的潜在影响，导致司法人员过于注重防卫意图的纯洁性，过于关注案件处理的社会效果，进而将本应该认定为正当防卫的行为认定为防卫过当甚至直接不认定具有防卫性质。因此，要改变正当防卫在司法认定中的异化现象，不是要肃清结果无价值论的影响，而是要通过结果无价值论的倡导，对行为无价值论进行纠偏。 (三)防卫限度标准在本质上无法与法益衡量割裂防卫限度的一切理论纷争最终都需要回到违法阻却事由甚至犯罪之本质问题上。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，正当防卫之所以能够阻却违法，只能从是否侵害法益的角度寻求答案。根据结果无价值论的观点，违法性的本质在于法益侵害，而阻却违法的实质根据是法益保护阙如与法益衡量，即使正当防卫造成的损害大于不法侵害造成的损害(为保护微小法益而造成重大损害的除外)，只要保护了更优越的法益(优越利益保护原理)，也符合法益衡量的原则，也能肯定正当防卫的成立。行为无价值论曾经主张违法的本质是侵害伦理规范，刑法的目的是维护伦理规范，但这种混淆道德与法律而违反法治的立场很快被抛弃，进而改弦更张将伦理规范替换为法规范。但是规范的背后依然是利益，因为“规范在这里只是达到维护法益这一目的的工具”。比如一个盗窃案件发生后，摆在人们面前的明明就是实实在在的被害人财产利益被侵害，而不是摸不着看不见的规范效力被侵害。因此，法益原理是正当防卫、防卫限度的终极性问题。 个人保全原理以保护个人利益为出发点，毋宁说是法益原理的另一种表述。法确证原理的内涵尽管有不同的理解，但都难以割舍与法益的联系。关于法确证原理的内涵有以下几种观点：第一种观点认为，法确证在保全个人法益的同时，也维护了公共法秩序。这样，个别法益与法确证的利益加在一起，保护的利益就优越于侵害的利益。第二种观点认为，法律的存在是为保护个人法益和社会秩序，为法确证原理提供了确实的证据。第三种观点认为，个人的生命、健康等法益，以及在紧急不法侵害的情况下防卫人不必退让而滞留于现场的权利(这种滞留现场的权利本身是一种自由利益)相互叠加，防卫人的利益就处于优越地位了。第四种观点试图完全割裂与法益衡量的关联，将法确证的内容界定为法规范意识的强化和维持，以及对违法行为的控制。上述第一种观点最终还是回到法益衡量和优越利益原理上来了。第二种观点所说的被正当防卫所确证的对象，就是个人法益本身，只不过是“正当法益得到了保护”的另一种说法而已。第三种观点与第一种观点一样，绕了一圈还是回到了法益衡量和优越利益原理上来了。第四种观点尽管试图割裂与法益衡量的关系，但是缺陷明显：一方面，将正当防卫作为维护法规范或控制违法行为的手段，实际上就将正当防卫作为预防犯罪的工具。可是犯罪预防的对象应当是有责任能力的人，这样一来，正当防卫的对象就只能限于有责任能力的人。可是这一点既不符合我国的实际，也无法为通说所认可。通说认为，无责任能力的人实施的侵害行为具有违法性，只是不符合有责性，公民当然可以对其进行防卫。另一方面，从防卫人是否具有代理行使国家刑罚权的资格这一点来说，该观点也难以站得住脚。因为刑罚权是国家垄断的，公民不得以正当防卫之名代替国家行使刑罚权。把正当防卫作为预防犯罪的手段，就相当于赋予防卫人刑罚权，但这与国家刑罚权的垄断性是背道而驰的。因此，正当防卫无论采取何种学说，都不可能不考虑法益和比例原则。无论是大陆法系还是英美法系，比例原则是被广泛接受的防卫限度条件。德国的防卫必要性也不可能完全割裂与法益衡量的关系。正如金德霍伊泽尔所指出的，当防卫行为保护的利益和攻击行为侵害的利益之间明显失衡的时候，不成立正当防卫。因为正当防卫作为一种权利，是在国家保护不及时的情况下的一种补充性的自救权，因此要遵守合比例性原则。这也是德国宪法中比例原则的必然要求。必要性的判断不可能完全不考虑法益衡量和优越利益，“必要的防卫，是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫”。什么才是最轻的呢？还得借助于法益衡量来判断，唯有比较才能判断“最轻”，正所谓只有“更轻”没有“最轻”。 总之，唯结果论既不是优越利益原理的必然归结，更不是结果无价值论的必然宿命。优越利益原理作为正当防卫的基础原理应当予以坚守。正当防卫在司法认定中的乱象，恰恰是行为无价值论过于看重防卫意图及其纯洁性、过于注重维护秩序稳定的结果。 3 个人保全说、法确证原理及纯粹必需说应予以批判 我国刑法第二十条第二款对防卫限度作了明确规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”如何理解上述条款，历来存在基本相适应说、必需说、折中说(适当说)之争。基本相适应说主张将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应。必需说认为只要防卫人所采取的行为对于制止侵害而言是必需的，则即使出现严重的结果，也属于正当防卫的范围。折中说(适当说)主张从两个方面考虑：一方面要考察防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面还要判断防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。我国传统通说是基本相适应说。 学界较为一致地认为，基本相适应说导致正当防卫权的萎缩，甚至使得刑法第二十条成为“僵尸条款”。笔者也认为基本相适应说不妥，但反对劳东燕教授主张的纯粹必需说。劳东燕教授主张全面放弃以法益衡量为基础的优越利益原理，在全面移植德国的个人保全和法确证二元论或者个人保全一元论的基础上，坚持正当防卫的限度标准只能是必需说。她认为这里的“必需”是指非此即不能有效制止不法侵害，或者是虽可能制止不法侵害，但会给防卫人带来人身或财产的危险。换言之，只要防卫行为是为制止不法侵害所必需且合理的手段，就属于没有超过防卫限度。在笔者看来，劳东燕教授这一观点并不妥当，可能从一个极端走向另一个极端。 (一)个人保全和法确证理论、纯粹必需说与我国刑法立法不符刑法典是刑法解释学的逻辑起点。防卫限度的教义学解读，不能逾越刑法立法的规定。我国刑法对正当防卫的规定决定了无法直接、全面移植德国的个人保全、法确证理论。 首先，我国刑法对防卫限度标准有明确规定，这一点不同于德国。我国刑法第二十条第二款对防卫过当规定了两项标准：一是明显超过必要限度；二是造成重大损害。这里的损害结果显然就是指防卫行为所造成的法益侵害之结果。那么，如何判断这里的损害结果是不是“重大”呢？只能通过与不法侵害所造成或可能造成的法益损害结果之间的衡量，判断正当防卫人的利益是否处于优越地位。这是文义解释的当然结论，恐怕无人能够否认。因此，在我国刑法关于防卫限度标准规定如此明确的情况下，试图全面放弃以法益衡量为基础的优越利益原理，是不合适的。 相较而言，德国刑法关于防卫限度并没有明确规定，只能通过对德国刑法第32条第1款、第2款关于正当防卫的定义进行教义学解释而获得。德国刑法第32条第1款规定：“出于正当防卫的需要所实施的行为，不是违法行为。”第32条第2款规定：“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害，而实施必要的防卫行为，是正当防卫。”德国刑法学界从第32条第1款中解释出“需要性”，从第2款中解释出“必要性”。可见，德国刑法学界关于正当防卫的限度标准，无论是必要性还是需要性，都是基于其本国立法实际而发展出来的。耶赛克与魏根特教授明确指出：“今天对正当防卫权的限制是源自于第32条的意义，其涵义与该条文的表述是相一致的。”一方面，德国刑法立法关于正当防卫没有明确规定限度标准，也没有提及法益衡量的内容；另一方面，德国刑法关于正当防卫的立法指导思想是保护个人权利，所以学者们才宣称“不涉及被侵害的法益与保护法益之间的价值关系”，所以，个人保全或法确证原理应运而生。正如耶赛克与魏根特教授所言的，“自我保护与权利证明思想，都是以现行法中的正当防卫为基础的，但是个人权利的考察方法依然是占优势的”。即便如此，德国的正当防卫也不可能完全割裂与法益衡量的关系，所以在防卫限度的“必要性”的基础上，再加上“需要性”的条件，以将显著失衡等行为排除在正当防卫之外。德国刑法通说认为，当防卫的利益和攻击的利益之间出现明显失衡时，不成立正当防卫，正当防卫应遵守合比例原则。这里的“显著失衡”“合比例原则”都离不开“防卫利益”与“攻击利益”之间的衡量，只不过这种衡量不是简单的量的计算而是质上的优越地位(下文详述)。有德国学者试图以“社会伦理限制”代替法益衡量来解释需要性，即需要性是指反击行为在道德或伦理规范上是否合适。但是社会伦理规范在这个价值多元的社会是不可靠的，社会伦理限制“仅仅是一种空洞的形式。是否基于一个共同原则作出了限制，还值得怀疑”。 这样看来，主张全面移植德国的个人保全、法确证原理，而将纯粹必需说(必要性说)作为我国防卫限度标准的观点，与我国刑法立法相违背。然而我们也不可能为了迎合德国的理论而削足适履地修改我国的现行刑法。劳东燕教授批评我国结果无价值论者用优越利益原理来解释我国的正当防卫是受日本刑法理论的影响。她认为，优越利益原理相对于日本刑法中的防卫过当的规定或许是妥当的，但是，“如果想将这样的解读照搬到我国刑法理论之中，则其必要的前提是，我国刑法对防卫过当的规定与日本的相关规定完全相同或基本相同”，基于罪刑法定的要求，解释论不能无视立法规定。但是，批评我国结果无价值论论者采取优越利益原理是基于日本刑法理论并无根据。日本刑法并没有对正当防卫的限度标准进行法益衡量或优越利益的提示性规定，日本刑法第36条第1款规定“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫不正的侵害而实施的行为”；第2款仅规定：“超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”至于限度标准并无规定，只能通过解释日本刑法第36条第1款来获取。与此形成鲜明对比的是，我国刑法第二十条第二款通过“明显超过必要限度造成重大损害的”之规定对法益衡量进行了提示性规定。 其次，我国刑法第二十条规定正当防卫的保护对象包括公共利益和国家利益，这是个人保全和法确证原理所无法解释的。我国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的身体、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这与德国的刑法立法是迥异的。德国刑法所主张的防卫权系基于保护个体利益的需要而设立的，是“个人对于不法侵害的自我主张的思想”，原则上禁止公民个人为保护公共利益和国家利益而进行正当防卫。因此，德国刑法第32条第2款规定的正当防卫只能是“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害”。为了解决公共利益和国家利益在特定的紧急情况下需要保护的问题，德国刑法学界只能另辟蹊径，认为只有当受到不法侵害的国家利益和公共利益直接涉及个人利益时，才允许对其进行防卫。但是这种“曲线救国”的解释路径，还是难以掩盖其与个人保全、法确证原理之间所存在的矛盾。 最后，我国刑法关于特殊防卫权的规定，针对严重暴力不法侵害适度放宽了防卫限度，整体上不会导致“正向不正屈服”的问题。我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”人们将该款称为特殊防卫。特殊防卫的意义在于面对严重暴力侵害时，适度放宽防卫限度，不会导致公民防卫权萎缩。至少在立法层面，不存在面对严重暴力侵害时“正向不正屈服”的问题。单就特殊防卫的规定看，我国的正当防卫也可谓是“凌厉”的。而德国刑法并无类似规定，需要通过个人保全或法确证原理以及必要性说为防卫权的行使拓展空间。德国也确实有学者在理论上探索类似我国的特殊防卫权，如伯恩斯曼从国家保护生命职责中产生的命题出发，认为在攻击者袭击了被攻击人的生命，以及攻击的结果将导致一种使生命持续地失去价值，如对性的完整的攻击，那么防卫人可以采取杀人的防卫行为。但是我国刑法中因为有特殊防卫的规定，这种通过理论拓展防卫空间的必要性并不存在。需要特别说明的是，特殊防卫本身也受优越利益原理的约束，不存在没有任何限制和边界的正当防卫(从这个意义上，称无过当防卫或无限防卫都是不妥当的)。我国刑法第二十条第三款将特殊防卫的对象限定为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，这背后其实还是基于法益衡量的优越利益原理，因为这些暴力犯罪严重危及防卫者的生命、健康、性自由等法益，与造成不法侵害人的伤亡相比，具有优越性，因此不属于防卫过当。 (二)德国这种“宽泛和凌厉”的正当防卫未必是最优的法律是一个国家政治和文化的一面镜子，正当防卫作为一种法律制度与一国政治、社会、文化密切关联。正当防卫作为公民的一项权利，从根本上来说，就是在国家来不及救济的紧急情况下赋予公民的一种自救权，也就是解决公民自我救济权与国家保护权之间的平衡问题。这种平衡策略和程度的把握与一个国家的政治、文化传统密切相关。德国学者约翰内斯·卡斯帕坦言：“从国际比较的视野来看，德国的正当防卫权显得十分宽泛和'凌厉’。”张明楷教授对德国正当防卫这一“宽泛和凌厉”的特性的深层次原因作过精彩阐述：其重要原因是19世纪初受强调个人的自由与权利绝对保护的康德学派的影响。到了19世纪中叶，黑格尔学派进一步加剧了这种影响，形成了“正”受“不正”侵害的这种超个人法的契机，这正是法确证原理的原点所在。在黑格尔看来，国家是绝对的理性存在，犯罪是对绝对存在的法之否定，是一种绝对无效的不法；与此相对，刑罚是否定之否定，恢复法秩序状态。在绝对国家观的基础上，产生了法确证原理的思想；个人保全理论恰恰又是来源于个人自由主义思想、古典自然法和社会契约论，认为防卫权是个人的自然权利。令人匪夷所思的是，绝对国家观(整体主义)与天赋人权(个人主义)这两种截然相反的思想在德国居然结合在一起成为正当防卫的理论基础。这种内在矛盾性，导致该理论一方面声称防卫限度上不考虑价值衡量，另一方面又声称在必要性的基础上仍然受到需要性的制约。从这个意义上来说，德国这种“宽泛和凌厉”且“内在矛盾”的正当防卫理论未必是最优的。耶塞克和魏根特教授也坦言：“在外国刑法中，对正当防卫的条件的规定大多比德国法要严格些，尤其要求被侵害的法益与被防卫的法益之间的价值均衡。”同属于欧洲的奥地利、瑞士、法国、比利时、意大利、荷兰、西班牙，甚至美国对防卫限度的限定也严于德国。美国学者Kenneth W.Simon认为，德国法律与英美法律的不同之处在于，它采用了一种更为宽松的比例合理性要求。比如，瑞士刑法典规定了价值均衡原则；意大利刑法典规定防卫行为必须与侵害相适应。 相比较而言，我国整体主义传统浓厚，盲目引入纯粹必需说可能导致防卫权从一个极端走向另一个极端，可能引发防卫权的滥用。日本学者山口厚就此指出，并非只要为了排除侵害所必要的反击行为，无论造成何种法益侵害都被允许，在法益显著失衡的场合，例如，小偷盗走一个苹果，开枪射杀小偷是唯一手段的场合，由于不符合“相当性”要件，属于防卫过当。必要性原则必须要受到法益衡量原则的约束。为了正当防卫而开枪打死偷苹果的小偷，这恐怕是我们无法接受的，我们不能从一个极端走向另一个极端。 总之，“只要刑法上存在防卫过当的概念，就表明正当防卫受利益衡量的制约，受比例原则的限制，只不过是如何进行衡量和如何确定'比例’的问题”。问题并不在优越利益原理上，而在操作规则的构建上。如何确定操作规则，正是本文接下来要讨论的问题。 4 以优越利益为基础的双阶层司法认定模型之提倡 “目前学说和判例所使用的一般性条款，并未触及事物的本质，只不过对限定正当防卫权的界定赋予了不明确的作用而已。期待性思考、相当性原则、社会责任思想、比例原则以及禁止滥用权力，无不如此。”防卫限度的标准根本上还是要回到正当防卫的本质问题上，正当防卫本质上是为了解决利益冲突问题。“如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间……那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”一旦发生冲突，为了重建和平，要么一种利益向另一种利益让步，要么是两种利益都必须在某一程度上各自让步。回到这个本源问题上来看防卫的限度标准，其实就是如何协调、平衡利益冲突的问题。因此，正当防卫的限度标准回到法益衡量及优越利益原理是必由之路。纯粹的原理探讨并不能彻底解决正当防卫限度司法认定中一系列难题和乱象，必须建立审查模式(德语为Aufbauschemata，也译为审查架构表、审查结构模式)。审查模式是一种为了解决案件判决任务的程序，一种有一定内容的、可普遍运用的程序。基于此，笔者以优越利益原理为基础原理，提出双阶层审查模式，也是一种司法认定模型。 (一)双阶层司法认定模型的建构我国刑法第二十条第二款规定防卫过当的标准“明显超过必要限度”和“造成重大损害”。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是何种关系？一直存在并列说、包容说和交叉说之争。值得特别提及的是，晚近劳东燕教授和陈璇教授对并列说进行了改造。劳东燕教授赞同并列说，并认为两个要件是相互独立的，主张实行“行为→结果”的审查模式。陈璇教授与劳东燕教授一样主张优先审查行为，但认为“重大损害结果并不具有独自证立防卫过当”的能力，从而淡化“造成重大损害”的功能，认为结果衡量只具有辅助功能，“行为为主，结果为辅”，同时在正当防卫限度判断的前面，加上了构成要件符合性的判断，形成独具特色的构成要件和防卫过当双层检验机制。陈璇教授在另外一篇文章中甚至主张“原则上放弃法益衡量”。 笔者认为，从优越利益原理出发，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”这两个法律明确规定的条件之间是阶层递进关系。阶层思维的基本特点有二：一是出罪思维，就是通过设定层级条件来限定犯罪成立，使司法人员按照无罪推定的要求认定犯罪；二是层层递进过滤审查。就是通过两个以上的阶层，层层过滤掉不构成犯罪的行为，从而最大限度防止错误认定犯罪，防止刑罚权的滥用。 1．“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者同等重要，都是优越利益的判断资料，不存在主、辅之分 如前所述，正当防卫作为违法阻却事由，其正当化的本质根据在于法益衡量，防卫限度标准的核心在于优越利益原理，无论是“明显超过必要限度”还是“造成重大损害”都离不开法益衡量，这是立法的明确规定，也是优越利益原理的必然归结。无论是判断何为“明显”，还是评估何为“重大”，都是从防卫人和侵害人两相比较而言的，更进一步说，就是从防卫人保护的利益和侵害人损失的利益两相比较而言的。作为优越利益判断资料的“明显超过必要限度”与“造成重大损害”，可以说二者有先后秩序，但不能说有主次之分，这是阶层论思想的基本要求。比如构成要件符合性、违法性、有责性三者之间有先后之分，但不能说哪个阶层处于主导地位，哪个阶层处于辅助地位。在这个意义上，陈璇教授提出行为必要性优先审查，淡化结果衡量，以行为为主，以结果为辅，甚至“原则上放弃法益衡量”，这本身就不是阶层论的思想。阶层论只有逻辑上的先后秩序而无主次之分，更不能淡化或者架空其中一个阶层。因此，陈璇教授的方案因淡化了结果衡量而陷入纯粹必需说的泥潭。至于加上构成要件符合性的判断层次，有叠床架屋之嫌，因为正当防卫的判断本来就属于犯罪论三阶层中违法性层面的问题，构成要件符合性判断并不在此范畴之内。 或许有人会认为这里的“明显超过必要限度”是行为限度，侧重于行为无价值论；“造成重大损害”是结果限度，侧重于结果无价值论。这依然是犯了看到“行为”就以为是行为无价值论，看到“结果”就以为是结果无价值论的常识性错误。结果无价值论在正当防卫问题上的基本立场是法益衡量和优越利益原理。防卫行为的强度、手段、工具、环境等都是进行法益衡量和优越利益判断的资料。为了正确判断侵害和防卫间是否相适应，必须“对冲突的利益以及侵害和防卫行为的一系列构成要素进行全面分析，然后才能得出正确的结论”。何种手段是必要的，必然要有标准，最终衡量的标准还是优越利益，即是否属于保护优越利益所必需的。比如在多种手段可选择的情况下，选择较轻的手段是保护优越利益必需的，却选择较重的手段，那就是过剩的、过当的。基于当时的情境无法选择其他手段时，即使采取可能造成不法侵害人伤亡的严重后果，也是必要的，不属于防卫过当。这里的必要性完全可以从优越利益保护原理中推导出来。 2．“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在逻辑上是阶层递进关系 传统并列说虽然将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”并重，但是在具体判断的顺序上，采取了并列耦合模式。这种并列耦合关系的基本特点是“一荣俱荣，一损俱损”。因此，传统通说一直认为凡是明显超过必要限度者必然造成重大损害，凡是造成重大损害者也莫不是明显超过了必要限度；不存在所谓“行为过当”而“结果不过当”或者相反的情况。这就使得立法上通过两个条件，分层次、分步骤过滤、限制防卫过当成立的立法意图落空。这是导致实践中防卫过当认定异化的重要原因。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”正确的逻辑关系应当是阶层递进关系。 首先，无论是刑事实体法，还是刑事程序法，其存在的正当性根基绝不单纯是为了惩罚犯罪，更是为了限制国家刑罚权的恣意发动。如果单纯为了惩罚犯罪，没有刑法的“束缚”反而更加快捷、方便。“从这一点说刑法是无用的，是一种为了不处罚人而设立的规范。”因此，我们在解释和适用刑法过程中，要将某种行为认定为犯罪时，应当从出罪机能、限制国家刑罚权的角度考虑问题。比如犯罪成立条件的三阶层，通过构成要件符合性、违法性、有责性这三个阶段层层过滤，以出罪思维进行逐一审查，防止错误入罪。刑法第二十条第二款是关于防卫过当的规定，是国家刑罚权发动的规定，换言之，一旦防卫过当，就要给予防卫人相应的刑罚处罚。因此，为了防止刑罚权的滥用，应当从出罪的角度适用该条款。通过“明显超过必要限度”这个条件进行第一次过滤，将不应当认定为防卫过当的行为过滤掉；如果无法过滤掉，那么接着通过“造成重大损害”进行第二次过滤，将不应当认定为防卫过当的行为再次过滤掉，从而最大限度地防止将正当防卫行为错误认定为防卫过当。其次，1997年刑法修订时，一方面增设了特殊防卫制度，即第二十条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”；另一方面将防卫过当的标准由原来的“超过必要限度造成不应有的损害”，修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。这样修改的目的就是严格限制防卫过当的认定，以纠正此前普遍存在的对防卫限度的把握过于严格的做法。从这个意义上说，笔者提出的双阶层递进标准符合限制防卫过当认定的立法目的。 3．双阶层关系绝非仅仅是先后顺序的关系，而是立体的层层过滤关系 无论是劳东燕教授主张的“行为优先”，还是陈璇教授主张的“行为优先、结果为辅”，都只是停留在先后顺序上，而没有将阶层、递进的思维贯彻到底。真正的阶层论思想是层层过滤的出罪机制，从上一阶层向下一阶层递进，“不走回头路”。一个正确的审查模式，最重要的就是在逻辑上正确地排列个别审查步骤的顺序，不可重复回头审查，应当是简短的、经济的，具有普遍性的。以犯罪成立条件三阶层为例，一个行为不具有构成要件符合性就无须审查违法性，直接出罪；同样具备构成要件符合性而不具备违法性，就无须审查有责性，直接出罪。在防卫限度标准“明显超过必要限度”与“造成重大损害”这两个阶层的审查上，也是如此。没有“明显超过必要限度”(为叙述方便，简称行为必要性)，即符合行为必要性的，系正当防卫，直接出罪，无须审查第二步“造成重大损害”(为叙述方便，简称结果相当性)。只有在不符合行为必要性的时候，才需要审查第二步的结果相当性。通过第二步的审查，如果符合结果相当性，也就是没有“造成重大损害”，就是正当防卫，出罪；如果不符合结果相当性，即造成了违反优越利益原理的重大损害，则才属于防卫过当而成立相应的犯罪。上述过程，可以用以下图1表示（已略，可参见刊物原文）。 (二)各阶层要素类型化的判断规则上述从司法方法论的角度构建了防卫限度的判断标准，其主要功能在于提示司法人员对于涉及防卫行为的案件，原则上应当认定为正当防卫；不认定正当防卫时需要经过行为必要性和结果相当性这两个条件的层层过滤和排除，从而最大限度地防止将正当防卫认定为防卫过当。这种思维方式和认定方法的转变将会给正当防卫的司法认定带来根本性的影响。当然，仅有方法论的指导还是不够的，“明显超过必要限度”中的“明显超过”在具体办案中如何判断？“造成重大损害”中的“重大”在具体办案中如何衡量？还需要类型化的判断规则。正如罗克辛所言，必要性和需要性这些概念上，几乎没法解释，缺乏教义学的道路指导，导致了诸多互不一致的判决，为此，需要“通过法律素材和举止规范之间的相互作用，按照案件的类别就可以得出不同的解决方案”，描绘出“正当防卫的地图”。笔者针对双阶层标准，以优越利益原理为中心，结合司法实践，初步概括以下类型化的规则。 1．行为必要性阶层的判断规则“明显超过必要限度”中的“明显超过”判断的基本方法，就是根据优越利益的基本原理，在当时的情况下，从一般人的立场上看，在防卫人实际可以采取的反击行为中，选择法益侵害性最小的方法，即“必须在具体的事态之下，以社会一般观念为标准来判断相当性”。具体来说：第一步，司法人员应当把行为当时的全部情境均纳入考量的范围，设身处地地考虑行为人当时实际上可能采取的反击手段，以及有无其他能够同样达到防卫效果的替代性手段。第二步，司法人员应当把可能存在的替代性手段所产生的法益侵害与防卫人当时实际采取的防卫手段所产生的法益侵害结果进行比较，进而得出判断意见。这里的全部情境包括但不限于双方身体及力量对比，双方有无使用以及使用何种工具，双方行为的强度及力度，防卫人当时是否处于惊慌、恐惧、激愤状态等。 (1)事前判断规则。采取何种防卫手段才是适当的，有无替代性防卫措施，不能从事后损害后果的立场去评价，而应在当时的情境之下，也就是基于当时的情境进行动态的考量。传统观点认为，在这种情景之下，裁判者应以社会一般人(理性的第三人)的观念为标准进行事前判断，也就是裁判者设想社会一般人在当时情形下会如何行动，以此判断防卫人的利益是否处于优越地位。这种观点在多数情况下或许是有效的，但是大多数暴力型正当防卫案件发生在高度情绪化、紧张、激愤的情况下，上述理性第三人的观点在该类案件中可能是无效的。因为在暴力攻击快速、急切的瞬间，期望被攻击者按照理性的第三人进行反应，往往是不现实的，也是不公平的。心理学和神经科学研究表明，人类大脑有双重处理功能，人类行为首先包括一个即时的、无意识的“系统Ⅰ”反应，然后是一个经过深思熟虑的、反思性更强的“系统Ⅱ”反应。因此，在这种情况下，美国学者Kenneth W．Simon提出站在行为人的角度评估其“合理的自我控制程度”是合理的。例如，张某某陷入传销组织，被拘禁近20天，多次受到殴打，多次求助及逃跑未果。2018年2月10日凌晨，张某某在监管人员王某某的看守下上厕所时，试图逃脱，双方发生争执，王某某掐住了张某某的脖子，张某某反击时用羽绒服帽檐上的带子将对方勒死。此案中行为人长期被非法拘禁，多次向外界求助及逃脱未果，并多次受到殴打，在当时又被对方掐住脖子。从这一系列情形进行动态考量，张某某用羽绒服帽檐上的带子勒住对方，在这种紧急情况下，从行为人的自我合理控制角度而言，当时的反应手段是适当的。又如，2016年1月21日16时许，被害人蒋某某至上海市灵石路被告人严某某住处讨要债务。蒋某某踢开严某某居住的卧室房门，严某某持弹簧刀划伤蒋某某手部并捅伤其胸部。此案中，蒋某某非法侵入住宅，且严某某与蒋某某有质权债务关系，并不存在瞬间、急切的情形，基于社会一般人、理性第三人的立场考量，被告人严某某完全有制止对方进入的其他替代手段，却直接持弹簧刀桶伤对方，显然是过当的。 (2)一体性(整体性)规则。在进行必要性判断时，对于不法侵害和防卫行为在时间和空间上有连续性、持续性的场合，不宜将行为切割为片段而进行分段考察，应当坚持一体性(整体性)规则。具体判断的标准：一是行为在客观上具有时间和空间的连续性、延续性，行为样态具有共通性；二是不法侵害人在主观上的不法侵害意图的同一性。换言之，前后行为在主观上、客观上具有连续性时才可以适用整体性规则。所以，只是在“有些时候就需要，不是将个别行为分别作为判断对象，而是将一系列行为作为一个整体(一体性)进行整体判断”。比如在昆山于某明案件中，刘某龙的不法侵害是一个持续的过程，刘某龙先是下车对于某明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀对于某明连续数次击打，刀甩落在地后，又上前抢刀，被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。在这种情况下，不法侵害整体上处于持续状态，应当按照整体性规则，此时于某明反击刺杀刘某龙并不属于防卫过当。 需要特别注意的是，整体性规则不是绝对的，必须前后行为在主观上、客观上具有连续性时才可以适用。正如日本学者桥爪隆指出：“在两个暴力之间存在很大分离的场合，由于原本就不存在进行整体性评价的基础，因而起始就应分别评价二者。” 2．结果相当性阶层判断规则我国刑法第二十条第二款的“重大损害”必须基于优越利益原理进行判断，而不能一旦出现重伤或死亡的后果就认为属于防卫过当的“重大损害”。优越利益原理所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。与紧急避险不同，正当防卫所侵害的利益即使大于所保护的利益也并不一定是防卫过当，关键是与对方的侵害相比较是否处于优越地位。 (1)质的优越性规则。正当防卫的优越利益是质的优越，不是简单的量的计算。法益衡量的关键在于判断是否处于优越地位。正如张明楷教授所指出的，“人们通常所说的'正当防卫所造成的损害大于所避免的损害’只是一种表面现象，或者只是就结果进行的静态比较，其中忽视了不法侵害造成的危险以及防卫人的优越地位。如果全面考虑不法侵害的各种危险以及防卫人的优越地位，就不会认为正当防卫造成的损害大于所避免的损害。”例如，犯罪嫌疑人蓝某某在家中睡觉，察觉有人偷窃其养殖的家禽，盗窃行为人陈某某随即奔逃，蓝某某追赶，抓扯住陈某某的左手衣袖，陈某某左手用力向后甩挣，因路滑倒地致颅脑损伤死亡。此案尽管造成了盗窃行为人死亡的后果，但是蓝某某抓扯盗窃行为人的行为属于防卫行为，追赶和拉衣袖的行为与不法侵害的盗窃行为相比处于优越地位，盗窃行为人死亡的后果并不能改变这一点。防卫的基础是不法侵害者创造了风险的客观事实，但是从受害者的角度来看，对风险的反应是正确的，即使最终导致伤害，也可能合理的风险。但是毕竟“防卫的重点不是为了伤害，而是为了挫败攻击”，像德日刑法中经常讨论的直接开枪打死偷苹果的少年、为了几块豆腐而剥夺他人的生命，就属于显著的法益不均衡，属于防卫过当。总之，优越性不是简单的数量上的加减计算，而是要规范性地从质上判断，正如日本学者山口厚所指出的，“被侵害者的优越地位不是量的，而是所谓的质的优位性、优越性”。 (2)防御型和攻击型区别对待规则。攻击型防卫是指为了立即制止不法侵害而对侵害人实施反击；防御型防卫是指并不是排除侵害本身，而是单纯地防止被害发生。防御型防卫的手段限制要比攻击型防卫要宽，所谓的“武器对等原则”原则上仅适用于攻击型防卫。原因在于防御型防卫面对侵害人的攻击，处于优越地位，没有其他更优的行为选择，为了回避侵害，而采取必要手段，只要不是为了保护显著轻微的法益，原则上不属于防卫过当。例如，日本有这样的案例：一女子在站台上等车，被醉酒男子骚扰和纠缠，该男子还抓住女子的大衣领，该女子出于想要摆脱侵害的目的，推搡该男子，该男子从站台上跌落至轨道，被驶入的电车与站台夹死。这个案例中，行为人作为女性，为了预防侵害，推搡挣脱的行为，在当时情况下属于不得已而采取的回避侵害的手段，属于防御型防卫，并不过当，该男子的死亡属于意外事件。但是在攻击型防卫中就会有所不同，比如发现小偷盗窃财物，原本可以通过呵斥、抓捕甚至伤害等方法来进行防卫，却直接开枪将小偷击毙，这属于直接制止不法侵害的攻击型防卫，这时造成的侵害与保护的利益相比，显然是失衡的，因而属于防卫过当。 3．后果考察规则所谓后果考察是指在法律应用过程中，运用一定解释方法得出某种解释结论后，另设一个对解释后果的特别审查，也就是后果考察。当这种后果对法律适用具有负面效益，甚至可能产生荒谬结论的时候，就要放弃这种解释结论，解释的正当性来自结果的有益性。后果考察适用于所有的实践行为和法律的执行。因此，后果考察规则也可以借鉴到防卫过当的判断上。具体来说，就是在完成前述行为必要性和结果相当性审查步骤基础上，得出防卫过当与否的结论后，再另设一个对判断结论特别的后果考察。在具体运用后果考察规则时，要特别注意朴素正义审查法和常识常理审查法。当判断结果违背朴素的正义观念或者违反基本的常识、常理时，就需要反思审查过程中是否充分考虑全部情况、是否存在判断疏漏和失误。比如，昆山于某明案中，如果得出防卫过当的结论，那么用朴素的正义和常识常理进行后果考察，就会发现这个判断结论难以接受。 5 结语 当下防卫过当的司法异化现象，唯结果论只是一种现象的描述，这种现象的产生原因并非法益衡量或优越利益原理存在问题，而是判断规则存在偏差。笔者从办案的体验出发，立足于现行刑法之规定，在优越利益原理的基础上，以阶层论出罪的思维，提出双阶层司法认定模型，并初步提出一些类型化的判断规则，这可能是纠偏防卫过当司法异化现实、有效的方法。 |
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