  文/戴剑敏 去年10月份左右，我接到来自珠海一名咨询者的电话，说是在网上看到我写的一个系列关于传销犯罪研究的文章，想来深圳律所找我咨询。我跟他约了一个时间，见了一面，大概案情如下。 甲先生在几年前注册了广州市某区一个著名的网络销售商城的账号。据说这个公司开业之后，成为当时的明星企业。具体的销售模式为网络虚拟买卖，通过差价获利。简单来说，商城每天要出售一些物品，会员购买物品后可在次日规定时间内将物品在平台上出售，出售价格比购买价格上浮2%，会员需先向平台支付购买价格1%的委托代卖费，平台于次日上架出售，购买者将款项转至售会员账户后交易完成。此过程全部为平台虚拟交易，并不实际交易物品，购买会员可在次日继续以上浮2%的价格在平台上出售已购物品，当价格超过5000元时，平台将物品拆分为3至5个总价相同的小额物品，并将超过5000元的物品邮寄给购买会员。 甲先生说自己发展了几个会员，其中有一个会员做得非常好，导致他的下线人数达到几千人。这个商城后来因涉嫌组织、领导传销活动罪被关停，相关人员被刑事拘留，后被定罪量刑。其下线中，有一位发展大量会员，据说被刑事拘留后最终判了缓刑。 甲先生说他家乡的公安机关最近对他开始了刑事侦查，而且还远赴珠海对他的下线进行调查取证。甲先生很紧张问我怎么办？ 我听完之后，给他做了一个法律分析，第一，如果是公安机关确定对你展开刑事侦查了，律师的建议是立马回老家自首，争取宽大处理。第二，把相关的证据全部收集整理好，所有涉及传销活动的图片、宣传片、账号、电子数据、银行流水等资料保管好，交给家属，让家属转交给辩护律师。第三，从他的角色与身份来看，我认为这个案件的处理还是会比较轻，有可能不起诉，有可能缓刑。 今年3月底，甲先生给我回了电话，告诉了我一个好消息。去年底，他被刑事立案侦查后，案子到了检察院，最终检察院作出了“相对不起诉”的决定。我听完后，也非常为他高兴。他说他非常感谢我给他的那些意见，但是提出一个新的问题，就是检察机关说他这个案子还要移送当地市场监管部门，由当地的市场监管部门对他进行处罚。他问我，这样做有无法律依据。 根据《禁止传销条例》、《直销条例》等行政法律法规的规定，传销在法律上分两种，第一种是行政性传销，另一种是触及刑事犯罪的组织、领导传销活动罪。 何为行政性传销？何为组织、领导传销活动罪？这两者有什么区别？区别之后要面临何种处罚？ 所谓行政性传销，是指由行政机关进行管理或处罚的一种传销经营行为，这种传销经营行为出销售的产品与服务是真实存在的，不涉及欺诈与夸大宣传之可能，只是在销售过程中，不是采用企业直接销售到消费者的过程，而是中间有直销员，普通企业是采用企业→消费者。而行政性传销是企业→直销员→直销员→消费者，中间可能有好几层直销员。企业将产品利润让利给直销员，这种模式称为行政性传销，其特点为仅存在层级结构，产品与服务不存在欺诈行为。 所谓组织、领导传销活动罪，简单来讲即为“层级”+“欺诈”或“夸大宣传”。打个比方说出售一瓶普通矿泉水，销售方说这瓶水可以治癌，价格超过普通矿泉水，要求加入会员不断发展下线，去销售这个所谓能治癌的矿泉水，这种模式就是传销犯罪。 如果只是正常销售矿泉水，不夸大水的功能与效用，售价也是普通水的价格，但是要求加入会员发展下线增加矿泉水的销售量，这种模式就是行政性传销。 因此，行政性传销与组织、领导传销活动罪，是两种完全不同的法律属性，分别由不同的部门管辖，基本上不存在双重处罚的可能。 回到案例，那么甲先生被通知到市场监管部门进行处罚，是否有法可依呢？ 我们认为，本案中的虚拟销售模式，不是行政性传销，而应认定为组织、领导传销活动罪。若检察机关认定甲先生为“绝对不起诉”，则表明其虽参与该组织活动，但并非组织、领导者，不构成犯罪。由于该传销模式不属于行政性传销，市场监管部门无权进行处罚。 若检察机关对甲先生作出“相对不起诉”决定，则说明其参与组织、领导传销活动罪的情节轻微，虽不构成犯罪，但是该行为依旧违法，检察机关有没收违法所得等权力，这种情形下，市场监管部门没有权力再对甲先生进行处罚，如果检察机关没没收违法所得，那也证明了违法所得不存在，所以也不存在市场监管部门处罚的问题。 因此，笔者的观点是：若检察机关对涉及组织、领导传销活动罪的案件作出“绝对不起诉”决定（即不构成犯罪），可将被不起诉人移送市场监管部门，由该部门决定是否进行行政处罚；若作出“相对不起诉”决定（情节轻微的情形），市场监管部门则无权处罚。  |
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