【探讨】被害人性品格证据制度的本土化适用

                                       李闯 湖南省刑事法治研究会 2023年03月24日 09:00 湖南

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摘要：强奸罪的证明重点是双方的“自愿性”，对于该意志的证明由于偏向“心意”而缺乏实质性的证明标准，因此导致其证明过程过于重视被害人的陈述，并且由于强奸案件中被害人一般不出庭，被告人当庭质证的权利也得到一定程度地限制，这不利于司法公正与提升诉讼效率，适当参照美国的“强奸盾牌”条款以及适用模式并进行本土化改造，将在一定程度上缓解该问题。

关键词：性品格证据；对质权；强奸盾牌

一、问题的提出

美国的强奸盾牌条款，在20世纪六七十年代，由于女权主义运动的推动，以及基于保护被害人隐私权等因素的考量，美国各州普遍确立了“强奸盾牌条款”，也就是除非一些特别的例外情况，在强奸案件中原则上限制被告人一方提出被害人的性品格证据。该条款的好处是能够有效保护被害人隐私。而弊端则是不能排除被害人具有捏造被强奸的动机。即所谓的“假强奸”。因此，强奸盾牌条款涉及到被害人个人隐私权与被告人的公平审判权之间的平衡问题。

在我国性犯罪案件中，被害人往往面临司法程序的二次伤害。在询问被害人时，有些询问者不注意言辞边界，导致被害人反复回忆被侵害的细节，给被害人造成精神上的伤害。同时，在卖淫案以及陪酒之后导致强奸的部分性犯罪案件中，侦控方以及裁判者在处理这些案件时，通常会凭借自己的经验采纳陪酒女或者卖淫者过去曾经与被告人发生过性行为的证言作为证据，而缺乏针对性犯罪案件中被害人性品格证据规则也属于重要的因素。事实上，我国在司法实践中已经采用被告人的性品格证据作为量刑的考量。但司法以及立法更加注重被告人的权利保护，性犯罪被害人虽然是当事人，但对被害人的保护却趋于边缘化。同时，被告人以及辩护律师也会用被害人过去的性品格证据来证明双方是自愿的，以及质疑被害人陈述的客观性、真实性，被害人又会受到二次伤害。因此为了有效保护被害人权益，可以借鉴美国的“强奸盾牌条款”对我国性犯罪中被害人性品格证据规则的立法和司法适用进行系统考察。

二、美国强奸案件被害人性品格证据的立法模式

（一）宪法兜底模式

美国联邦的强奸盾牌条款立法模式被称为联邦的立法模式，或者叫宪法兜底模式。这一模式在处理强奸案件中，既保护了被害人的合法权益，又维护了被告人的合法权益，是法治进步的体现。在该模式下，联邦证据规则中412条明确禁止使用被害人的性癖以及性行为作为证据。在涉及所称不端性行为的民事或刑事程序中，下列证据不可采用：(1)提供用以证明被害人从事过其他性行为的证据；（2）提供用以证明被害人的性癖性的证据。这一规定保护了被害人的隐私和声誉，避免了被害人遭到二次伤害。在刑事案件中，法院可以采纳下列证据：(A)为证明被告之外的他人是精液、伤害或者其他物证的来源，而提供的关于被害人性行为之具体实例的证据；(B)公诉人提供的，或者被告为证明同意提供的，关于被害人与被指控有不端性行为的被告的性行为之具体实例的证据。这一规定保护了被告人的辩护权利，同时也保证了证据的真实性和准确性。反对者认为联邦立法模式下强奸盾牌条款通常会侵害被告人的宪法权利，强奸盾牌条款与美国宪法《第六修正案》规定的对抗和盘问原告以及提出辩护的权利发生冲突。总之，联邦的强奸盾牌条款立法模式在平衡被害人和被告人的法益方面取得了一定的成果，但是也存在一些问题。

（二）法定例外模式

根据该模式，在例外条款中由立法或者判例明确界定哪些被害人性品格证据具有可采性，除此以外就是法官的裁量禁区。该模式以美国的密歇根州最具代表性，密歇根州的强奸盾牌条款首先排除性犯罪中被害人的过去的性品格证据的证据，尽管超过一半的州可能会有其特有的例外条款，但多数州的例外条款和密歇根州的一样，都有两类关于被害人性品格的证据可以被认定具有可采性。第一类是被害人和被告人曾经有过性关系，第二类是被害人与第三人曾经有过性关系的证据。如果被告人能够证明这一次性关系是本案的精液、被害人怀孕、受伤、疾病的来源，则法院和陪审团可能采纳被告提出的证据。

这种模式的弊端非常明显，立法机关规定的强奸盾牌条款留给法院的自由裁量范围过少，这将导致司法机关在应用条款时过于机械。

（三）证明目的模式

证明目的模式也称为加利福尼亚模式，是在审判中引入被告人的证据目的来区分审判中提出证据的目的。这种模式得名于加利福尼亚州的强奸盾牌条款，该条款指出在审判中引入被告人的证据目的来区分审判中提出证据的目的，以确定被害人的性史是否具有可采性。目前，美国只有加利福尼亚、特拉华、内华达和华盛顿四个州遵循这种模式。

根据加利福尼亚立法模式，被害人的性行为证据分为两类，一是证明“同意”的证据，二是攻击被害人证词可信度的证据。在加利福尼亚州和特拉华州，被告可以提供被害人的性史证据来攻击被害人证词的可信度。在内华达州和华盛顿州，被告可以提供被害人的性历史证据来证实同意，但必须证明这些证据的关联性不会受到偏见的影响。这是因为在性犯罪案件中，被害人的证词通常与被告人的证词的内容相反。

加利福尼亚州的强奸盾牌规定，如果法官按照程序的要求进行秘密听证之后，认为被告人提出的被害人性品格证据的证明价值大大超过了偏见和其他影响，而且能用来攻击被害人的证词的可信性，可以认定被害人的性品格证据具有可采性。

目的模式的引入旨在确保审判的公正性，以避免被害人的性史成为被告人攻击其证词的手段。然而，该模式仍然存在争议，因为它可能会对被害人造成进一步的伤害和侵犯。因此，目前仍有许多州对此持保留态度，或者采取其他方式来处理类似的证据问题。

（四）自由裁量模式

该模式由法官根据案件的实际情况与必要性决定是否适用被害人性品格模式。这种模式下法院对于被害人性品格证据的采用享有较大地自由裁量空间。这种模式试图通过程序的调整以满足被害人和控方的需求，即在介绍性行为证据前进行不公开听证来决定证据是否具有关联性。这个程序鼓励司法系统仔细地衡量所涉证据的证据价值。该程序没有对性行为证据可采性的实质性限制，权力都在法官。美国部分州的法官围绕“自愿”，“可信”等标准决定是否采用性品格证据以及如何采用，在有些州性品格证据能够被害人是否自愿，有些州则只能证明被害人证言的可信程度。该模式一方面确实能够保证司法的灵活性，但另一方面在对被害人的保护层面不具有确定性，无法保证每个法官对被害人不存在偏见，甚至会出现滥用司法权力的现象。

三、美国被害人性品格证据的规则构成

（一）被害人性品格证据的排除规则

在美国法律中，被害人性品格证据规则的证据法原理是建立在普通法系证据相关性和可采性的规则基础上的。其相关性指的是证据与案件待证事实之间的关联程度，而可采性则是指证据具备被裁判者听到或看到的资格。在美国，强奸盾牌条款出台之前，被害人性品格证据通常被采纳作为性犯罪案件的证据。随着社会不断进步和性犯罪数量的增加，被害人性品格证据逐渐受到限制。对此有学者总结出如下几条性品格证据的排除规则。

其一，被害人先前的性行为证据不具有可采性。先前的性行为是指被害人的所有涉及实际身体的接触包括性交、性接触以及心理活动，性癖证据指的是证据的提出者认为对于事实认定者而言有性含义的证据。美国联邦和大多数州排除被害人先前的性行为证据的原因主要在于被害人的性品格证据与案件事实不具有关联性，或者即使具有一定的关联性，只要法官经过评估后认为被告人提出的性品格证据会造成陪审团存在不公正的偏见或者误导陪审团的危险远大于证据的证明价值，法院依然会排除被害人过去的性行为证据。

其二，被害人的性名誉证据应当排除。美国联邦法院排除被害人的性名誉证据，其主要原因一方面是在性犯罪中被害人性名誉证据与本次性犯罪不具有相关性，没有证明价值。另一方面是为了保护被害人的合法权益以及隐私权，保护被害人的隐私以及生活细节不被尴尬地披露出来，鼓励对性侵的报案，防止司法人员分散注意力在无关的事情上。

（二）美国被害人性品格证据排除的例外规则

其一，用来反驳物证的被害人过去的性行为具有可采性。用来反驳物证的被害人过去的性行为具有可采性是指在刑事案件中，为证明被告之外的他人是精液、伤害或者其他物证的来源，而提供的关于被害人性行为之具体实例的证据具有可采性的。

其二，被害人与被告人的过去的性行为证据具有可采性。美国司法实践中判断被害人是否同意发生性行为，联邦的法官会评估多种因素，被害人是否同意与被告人发生性行为有多重因素，例如时间、场合、双方的亲密程度、被害人的心理状态、情绪等综合因素进行评估。

笔者认为，在美国法律中，被害人性品格证据规则通常被法官视为一个评估多方因素的规则，而不是一个盲目适用的规则。在每个案子中，法官都会根据多个因素进行评估，以确保公正地评估证据。首先，法官会考虑被害人和被告人的亲密关系的程度，这主要涉及到被害人是否同意的问题。如果被害人事先同意或者有亲密关系，这将被视为一个相关的因素，使得被害人性品格证据更有可采性。其次，法官会考虑时间的长短，也就是被害人与被告人先前同意到距离此次被强奸的时间跨度。如果时间跨度越近，法官视其为更相关的因素。最后，法官会考虑被害人与被告人先前同意的行为事实与本案是否具有相似性。如果行为事实相似，这将加强性品格证据的相关性，以达到可采性的标准。法官最后将综合考虑这些因素进行判断，如果被害人与被告人先前的性行为与本案具有相关性，足以达到可采性，法官便会适用此项规则。

（三）侵犯被告人宪法性权利的证据具有可采性

在性犯罪中，如果被害人性品格证据被排除会侵犯被告人的宪法权利，那么此类证据就不应被排除。尽管侵犯被告人宪法性权利的被害人的性品格证据可以被采纳，但是仍然受到限制，被告人提出的证据必须对案件处理具有直接影响。当被告提出的被害人的性品格证据侵犯自己的宪法性权利时，法官往往谨慎使用联邦或者本州的强奸盾牌条款。

四，性品格证据适用规则的本土构建

（一）建立性品格证据适用规则的必要性

性品格证据规则的建立具有两个层面的必要性:

从法理层面看，禁止适用被害人性品格制度：

一是违背了对质权原理。美国司法通说认为至少应包含如下两部分:一部分是“面对面”的权利，即使得证人作证时“目视”被告人的权利；另一部分是“交叉询问的权利”。对质权是被告人获得公平审判权的核心内容，也是支撑正当程序不可或缺的组成部分。“强奸盾牌”条款虽然保护被害人的隐私，但是与对质权存在一些冲突。其限制了被告人追问某些问题并从支持自己的证人那里获取证言的能力。

强奸案件中最为重要的是查清被害人与被告人发生性关系是否属于自愿，然而在我国，处于保护被害人隐私的需要，一般则不让其出庭，这从两高的《关于审理强奸案件应慎重处理被害人出庭问题的通知》一文可以得见。但是针对这种只有被告人与被害人才了解详细过程的犯罪而言，被害人的不出庭实质上是剥夺了被告人的对质的权利，不仅无益于查清案件事实真相，对于被害人是否具有敲诈勒索等其他目的也难以在庭前查出，这无疑增加了错案的风险。

二是有效辩护的宗旨难以得到实现。有效辩护是指辩护方在有充分而完整辩护权的条件下，为实现期望达到的好的诉讼效果而勤勉和有效地进行辩护的活动。在理想的对抗制诉讼中，称职的律师能通过交叉询问证人来揭穿谎言，通过攻击指控中的弱点来削弱证据体系，更能娴熟地掌握调査技巧来帮助无辜的被告人洗脱罪名。在美国“强奸盾牌”草案的制定阶段，反对方主要的反对意见之一就是该条款会对辩护方的有效辩护权利造成过多干扰。目前国内在审理强奸案件是被害人陈述发挥着关键性的作用，而被告人的陈述往往是在被采取人身限制的情况下做出来的，辩护律师所能起的作用相当有限。并且，即使辩护律师提出有关被害人的性品格证据，也难以被法院采用。

从实践层面看，性品格证据制度的建立有助于解决当下强奸案件中一些不合理的现状：首先，我国目前强奸案件存在被害人与被告人权利保护失衡的情况，被告人过于弱势。笔者收集聚法案例近三年的强奸案件，约7万4千件左右，无罪的案件为942件，无罪率仅为1.2%。女方一旦以强奸的名义报案，社会舆论大概率会向女方倾倒，公诉机关则呈现出强烈的追诉态势。但实际上，即使是被告人与被害人发生了性关系，仍然存在着其他诸多可能性。如男女关系被破坏后的报复泄愤，出于经济或者其他原因的栽赃陷害，特别是当被害人从事“特殊服务”时，因为价格谈不拢而导致其报案的案件更是屡见不鲜。

其次，当下对于强奸案件中被害人性品格证据供给缺乏。总体而言，在强奸案件中，辩护方能够利用的最主要的还是被告人供述和被害人陈述这两种证据，从而呈现出强奸案件辩护证据短缺的现象。这也变相反映性品格证据作为间接证据的重要性。根据作者收集到的数据，律师自身不会去主动提出性品格证据，并且提出之后也并不具备相应地调查能力或者提供有用的线索，公诉机关由于具有强烈的追诉倾向也不会主动调查被害人的性品格。因此，性品格证据陷入了一种“空心化”的状态。

最后，当下强奸案件中法官对被害人性品格证据的采信与适用存在严重失调的情况。一方面，公安机关，检察机关不会去主动收集被害人的性品格证据。另一方面，出于对被害人隐私的保护，强奸案件基本上由女法官主持审判。在以上不利因素的叠加之下，强奸案件无罪的几率几乎为零。

（二）性品格证据规则的适用模式选择

在参照美国对于性品格证据制度的立法模式后，结合我国的立法与司法实践，采取原则加例外的适用模式较为合理，即原则上被害人的性品格证据不具有可采性，但也存在例外适用的情形。这一方面是出于对被害人隐私保护的考虑，毕竟，由于强奸案件的特殊性与难以辩护的特点，在早期开放适用被害人性品格证据的时期，被害人的隐私处于极大的风险之中。即使是性生活混乱或者性工作者，同样拥有性自主权与隐私权。从证据的关联性来看，被害人的性名誉与被查明的案件事实之间也不必然具有相关性，但是公布的行为对被害人的隐私权则是实在的侵犯。并且这也能够避免通过询问被害人而给其带来二次伤害。另一方面，这也是出于对诉讼效率的考量在强奸案件中，审理的重点应当围绕被害人被侵害的事实、证据以及相关的法律适用展开，一旦对品格证据不加限制的适用，被告方律师将围绕被害人性品格作为辩论重点并以此展开太多无必要的争议，这反而混淆了审理重点，推迟审判流程。

综上可以发现，禁止使用性品格证据和滥用性品格证据都是不可取的，因此有限制地使用性品格证据是基本的思路。被害人的性品格证据在我国其实也存在类似的规定，如1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的通知中指出:“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定强奸罪。同时对于半推半就类型的，应当结合双方平时的关系，作案的环境等多种因素综合进行考量。因此可以参照美国的“强奸盾牌”条款，再比如有的司法解释中关于以被害人过错作为量刑酌定从宽的规定，总之，这些都为被害人性品格证据规则的制定提供了一定的积累。因此，对于性品格证据的适用，可以参照美国的强奸盾牌条款。至于审查模式，一方面，基于中美的法律架构与法律文化差异，宪法的审查模式在我国的适用缺乏制度基础与文化基础，不宜采用。另一方面，法官的权衡裁量模式的裁量空间过大，在本就依赖被害人陈述定案的强奸类型犯罪中会增加更多不确定地主观因素，同时过于依赖法官的自由心证，不能排除同案不同判的可能，不利于全国司法的同一。因此，对于性品格证据的适用，应当采取原则上禁止，例外允许的形式，而对于允许的情形则应当由法条或者司法解释规定：

第一，对于强奸案件被害人先前性生活概况评价的性名誉证据禁止适用，这属于法官原则上不予采信/适用的范畴。之所以如此，主要是被害人先前性名誉证据不具备相关性，无论是证明被害人的自愿性，还是证明其陈述不具有可信性，该类证据都不具有采用价值。

第二，对于强奸案件被害人与第三人发生性关系的行为，一般不应作为被害人性品格证据的提出或者适用。但是，在被害人为性服务工作者的前提下，并且有通过性交易敲诈勒索他人的前科，被害人的性品格证据就具有可采性。

参考文献

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监制：张永江

作者：李闯，湘潭大学法学院2021级法律（法学）硕士研究生

编辑：李闯

责编：周璐莹

审核：王译

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