 目前的司法实践中，开始出现原告要求被诉侵权人就被起诉后不停止侵权的行为一并承担责任的情况，这类诉求也使诉讼开始后（即诉中）的合法来源抗辩及相应注意义务进入了研究视野。申言之，被诉后是否有立即停止侵权的义务，对合法来源的注意义务是否应限于从上家购入商品时、不问此后，被诉前与被诉后的注意义务是否发生了转化或升级，这些问题都是我们讨论诉中合法来源注意义务问题所必须涉及的。 1 诉中并无停止侵权的法定义务  一方面，法律并未对侵权商品销售者等设置类似对网络服务提供者那样的“通知—删除”规则，即并未要求接到通知或警告就必须立即下架、停止销售。理由可想而知，因为此类通知任何主体均可零成本随意发出，如要求接到通知即停止销售，不但不利于保障交易安全，还将对社会生活造成极大扰乱。 另一方面，在没有法定义务的情况下，停止侵权的命令只能通过司法判决或行政决定发出，而诉讼中尚未生成有终局效力的生效判决，被告自然也没有履行判决、停止侵权的法律义务。 2 合法来源注意义务的期间 被诉后，在没有法定停止侵权义务的情况下，是否仍须基于对商品合法来源的注意义务而主动停止销售呢？ 一种观点认为，合法来源抗辩应是考察销售商从上家购入商品时是否尽到应尽之注意义务，而无关后续行为，故不存在所谓诉中的注意义务。但实际上，被诉的是对侵权商品的销售行为，合法来源抗辩也是为了证明该销售行为在主观上不具有过错，因此对合法来源的注意义务的判断就应与销售行为进行关联——购入只是销售行为之始，而这一注意义务应贯穿销售行为的始终。故如果在购入后乃至被诉后未停止销售行为的，销售者在这一销售过程中自然也应负有相应的注意义务。 3 注意义务判断标准的反面考量 对合法来源诉中注意义务的判断应采用何种标准，观点一“资料充分说”认为，如果诉讼中原告提供了详细资料，如提出了权利证明、对比报告等分析文件，销售者就应认识到侵权可能性并主动停止侵权。 笔者不赞同这一观点，并提出如下质疑： 一是资料充分应包含哪些内容，充分到什么程度，并无明确标准； 二是此类充分的资料通过通知、警告等方式也可提交，与是否起诉并无关系，这是否意味着又回到本文开篇所述，实质设置了一种“通知——删除”规则，引发寒蝉效应与社会混乱； 三是大多数销售者并不具备知识产权法专业知识，其能否准确理解并能通过权利人单方提供的所谓“充分”资料就判断出侵权概率呢？ 观点二“注意义务升级说”认为，销售者被起诉后就应变得更为警惕和审慎，其应重新审查购买时取得的合法来源相关证据，并以更高的注意义务对其进行复核，即该观点区分了诉前注意义务与诉中升级了的更高注意义务。 笔者亦不赞同这一观点。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款规定： “被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。” 实践中，在判断被告提出的合法来源抗辩是否成立时，往往会基于其经营规模、专业程度等为其设置某一注意义务的标准或程度，也即被告应尽的合理的注意义务标准。而如果区分诉前注意义务和诉中注意义务，并认为被告尽到了诉前注意义务而未尽到诉中更高级的注意义务，则很容易引发质疑：如果前一注意义务已经是基于被告能力能够达到的合理的注意义务，那后一更高注意义务不就是基于被告能力无法苛求其达到的注意义务吗，“法不强人所难”，设置这种注意义务的合理性何在？在传统民法中，亦有普通人的注意、与处理自己事务为同一注意、善良管理人的注意、专家的注意等注意义务的不同等次，但却鲜见注意义务的“升级降级”。 4 可能恰当的标准：对抗性程序的引入 相较前述两种判断标准，笔者认为，对诉中合法来源注意义务判断更为恰当的是引入对抗性程序，认为被告在首次诉讼对抗性程序结束后、即在一审举证质证和法庭辩论结束后，便应对其所售商品是否侵权有新的认识，重新评估侵权可能性及是否需要及时停止。因为相较权利人单方提出的警告和说明，经过对抗后的证据和观点的展示显然更为全面和充分，尤其是在销售者的上家共同被诉出庭的情况下。例如计算机软件的委托开发者可能获知受托人并未自行开发、而是从网络交易平台低价购买类似软件后简单修改，经销商可能获知其上家的授权证明系伪造，等等。这些事实既有助于销售者对侵权可能性重新进行判断，也有助于我们考量一个具有相同注意程度的销售者在获知这些信息后行为是否会发生合理变化。即使只有销售者一方出庭，经过举证质证和法庭辩论，也比直接收到资料更有助于其进行判断。 这一标准并未要求被告被诉后突然具有更高、更专业的判断能力，而是在原有注意义务程度下引入新的、更为充分的事实，即使采用相同的注意义务标准也理应产生新的判断，对行为作出新的评估与调整，故以此考量注意义务更具合理性。此外如果采用这一判断标准，则意味着销售者需要对其被诉后是否停止侵权、包括是否在法庭辩论结束后合理期间内停止侵权的情况及时进行举证，以免影响对其诉中注意义务的审查，招致相应不利后果。 （本文仅代表作者观点，不代表知产力立场） |
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