核准主义、准则主义与入世后我国市场主体准入制度的完善

核准主义、准则主义

与入世后我国市场主体准入制度的完善

东北财经大学 宋 晶

从政府经济职能角度讲，市场准入管制（entry regulation，通常称为进入管制或准入管制）是政府对经济运行进行宏观调控和微观管制的一种职能和方式。它包括多种形式：进入某一地域或行业经营某类业务的投资及经营资格管制，如汽车生产及销售准入管制，药品生产及销售准入管制等；进入市场从事经营活动的主体资格管制即市场主体准入管制；进入某一业务领域的规模经济、投资形式或产品的质量技术要求的限制，如进入某一领域的最低经济规模标准，产品进入市场的环保标准等等。其中，投资及经营资格管制和市场主体准入管制是市场准入管制的最重要的两个方面。     一、核准主义、准则主义与公司设立原则 　　从历史上看，西方国家在公司设立上先后实行过四种不同的原则，即自由设立原则、特许设立原则、核准设立原则和准则设立原则。在公司法学中，这四个原则被分别概括为自由设立主义、特许设立主义、核准主义和准则主义。公司设立原则的不同，决定了公司这种市场主体设立的基本程序的不同，实际上也就形成了不同的市场主体准入制度。 　　自由设立主义是最早的公司设立原则，意指政府对公司的设立不施加任何干预，公司设立完全依设立者的主观意愿进行。这一原则是中世纪末公司制度处于萌芽时期西方国家采用的形式，是同当时资产阶级反对封建势力、提倡民主自由相联系的。由于公司设立过分自由，政府无法掌握各行业企业的发展状况，更无从监督，因此该原则很快即被各国所抛弃，转而实行特许设立原则。 　　特许设立主义是指公司须经特别立法或基于国家元首的命令方可设立。这一原则在16至19世纪为一些西方国家所采用，如历史上著名的英国及荷兰的东印度公司都是依该原则设立的。特许设立一般是政府为保持对某行业或公司的垄断和特权而采用的一种手段，当然也包含政府对经济的干预和管制因素在内。由于该原则程序繁琐、限制过严，不利于公司的发展，因此使用范围相对较小。需要指出的是，尽管这一原则产生于16世纪，但目前仍被许多国家采用。 　　核准主义也称行政许可主义或核准登记主义，指公司的设立需首先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。后来，伴随着资本主义经济的发展和经济学说中自由主义的逐步盛行，西方国家又逐渐放弃了这一原则，但对于部分行业的公司设立仍采用核准设立的方式。 　　准则主义也称登记准则主义，是指法律规定公司设立要件（分形式要件和实质要件），公司只要符合这些要件，经登记机关依法登记即可成立，而无须政府行政机关的事先审批或核准。这一原则的最大特点是公司设立手续简便，同时也减少了政府对公司设立的行政干预，因此目前为西方国家所广泛采用。当然，西方国家为了弥补可能导致的公司滥设的后果，近些年对该原则也进行了完善，实行所谓的严格准则主义，如进一步严格规定公司的设立要件、加重公司发起人的设立责任、对公司财务和重大经营活动实行公示制等。 　　总的来说，公司设立中四个原则的交替出现以及目前的以准则主义为主、核准主义和特许主义并存的公司设立监管制度格局，鲜明体现了以下两个特点：一是反映了政府对经济进行管制的指导思想。如果说，自由设立主义反映了政府对经济完全“自由放任”思想的话，那么后三个原则的出现和采用则体现了政府要对经济运行（包括各类企业的设立）进行必要监管、建立和维护“公序良俗”的思想，是为监管职能发挥作用的制度安排。二是要便于公司设立，或者说在保持政府对经济必要干预和监管的前提下，政府要为企业乃至经济发展创造方便、有利的制度和体制环境，而不能成为经济发展的“羁绊”。准则主义对核准主义的替代特别是严格准则主义的广泛推行，就充分说明了这一点。     二、完善我国市场主体准入制度的价值取向 　　根据我国现行的市场主体登记法律法规，市场主体准入管制是通过市场主体登记注册方式实现的，各类市场主体通过工商部门的登记注册，取得营业执照即标志着获得了政府认可的市场主体资格，可以从事政府核准范围内的各类经济活动。就我国市场主体登记制度的内容及程序而言，市场主体登记职能不仅承担和体现着市场主体准入的管制职能，同时也是维护市场秩序的重要方式。 　　应该承认，我国现行的市场主体登记制度至今还带有浓重的计划经济体制色彩：①按所有制性质划分市场主体，且内资（包括国有企业和集体企业）、外资、个体私营分开登记；②过多的前置审批以及范围过大的审批登记制；③建立在多级登记体制基础上的登记权过于分散；④建立在“严把市场主体准入关”观念基础上的登记程序过于繁杂、登记内容过多（如经营范围）、登记条件过于严格（如过于僵化的注册资本要求）等等。 　　在市场主体准入管制方面，目前国际上通行的做法有四：一是广泛采用准则主义，除关系国家经济安全、消费安全以及规模经济、网络经济效应明显的行业等外，市场主体的设立经登记即可自由设立，核准主义尽管仍然适用但范围极其有限，与此相对应的是政府的核准、许可、特许及资质资格认可等前置审批范围极小；二是准入登记的程序极其简便，条件比较宽松，内容十分有限，为市场主体提供的是一条快捷、便利、宽松的准入通道，因此十分便于市场主体的自主进入、自由竞争和自主经营；三是准入登记权相对集中，如准入登记权一般都集中在州（省）或中心城市的登记机关，而不像我国采取的以级别管辖和属地管辖为原则的纵向分散登记体制，这在客观上促进了管制效率及质量的提高；四是准入管制行为比较透明、公开，准入登记鲜明地体现出了无自由裁量权的商事登记性质（在国外，政府的审批一般可分有自由裁量权的审批和无自由裁量权的审批，商事登记在性质上属无自由裁量权的审批），市场主体只要达到法律规定的条件，经履行必要的手续即可获准登记，取得准入资格。 　　根据我国《民法通则》、《公司法》等有关法律的规定，市场主体准入登记是市场主体进入市场从事经营活动必经的法律程序，而且也是市场主体取得法人资格及经营资格的必经程序，因此它在我国的市场准入管制中占有十分重要的地位。加之其严格的登记条件、繁琐的登记程序和较多的登记内容，其功能及效力范围已远远突破了一般意义上的商事登记。事实上，就我国现行的市场主体准入登记制度的内容而言，我国的市场主体准入登记不但是我国行政审批制度的重要组成部分，而且已在一定程度上成为有自由裁量权的一种审批。按照国际上通行的惯例，市场主体准入登记作为政府的一种审批行为本来无可厚非，但如果偏离了一般意义上的无自由裁量权的商事登记性质，不便于市场主体的市场进入、经营及竞争行为，恐怕就不那么妥当了。 　　改革与完善市场主体准入制度应坚持什么价值取向呢？从我国既定的改革取向和加入WTO逐渐融入国际经济体系的大背景来看，应坚持的取向无疑应是与国际惯例全面接轨。具体说就是：一方面要符合完备的市场经济体制的要求，体现市场经济体制的本质特征，也就是要符合WTO所实行的国民待遇、透明度和高效率等原则的要求，同时也要坚持我国行政审批制度改革与完善的方向，按照规范的商事登记要求重构市场主体准入登记制度；另一方面，要在保证政府对市场运行进行必要监管、维护正常市场秩序的前提下，尽量有利于市场主体的市场进入、经营及竞争行为，为市场主体的进入和经营行为提供快捷、便利、宽松的准入通道。从总体上讲，应在保留针对特殊行业的核准主义的前提下，实行准则主义。即：对于一些关系国家安全、经济安全、环境保护和经济可持续发展等公共利益、人体健康及生命财产安全的行业的市场主体进入，实行核准主义，而对其他无须政府前置审批的行业的市场主体的进入，实行准则主义。当然，从保证市场主体进入秩序、维护市场交易和竞争秩序及社会公共利益角度出发，可借鉴发达国家的做法，实行严格准则主义。     这里有三个问题必须明确。 　　第一，改革与完善市场主体准入制度，除必须审批的行业外，实行准则主义或严格准则主义，以便为市场主体提供快捷、便利、宽松的准入通道。但这并不意味着是对自由设立主义的回归，因为那是一种无管制的“自由主义”。现在的问题是，如何在坚持政府对市场主体准入进行管制的前提下，尽可能便利市场主体的进入。 　　第二，在制度模式框架明确之后，必须按商事登记性质重构制度内容，包括登记程序、登记条件、登记内容、登记管理体制等，以最终完善我国的市场主体准入制度。 　　第三，对实行核准主义、需要政府进行前置审批的，也应加紧进行审批制度的改革，完善包括审批体制、审批程序及提高审批效率在内的审批制度。应该说，大幅度地削减审批事项是一个良好的开端，而一些地方试行的“并联审批制度”更是一种有益的探索，这也使我们看到了我国市场准入管制制度及行政审批制度不断走向完善的希望。

 

                                       （ 选自《中国工商报》）