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在传统的民事诉讼中, 对于特定事项负有举证责任的当事人, 无论其为原告还是被告, 通常都会尽其所能地自行收集于己有利的证据材料, 并依据自身的判断来确定向法庭提出与否, 一般不会依赖对方当事人所持有的相关证据。但是, 随着社会的发展那与纠纷情势的“进化”, 在民事诉讼中, 证据材料由一方当事人加以控制以至对方举证困难或根本不可能举证的情形时有发生。对于此种状况, 如果不设法加以消解, 则明显有违当事人应秉持的诚信参与诉讼原则,妨碍纠纷的顺利解决, 进而危及社会的稳定与和谐。有鉴于此, 对证明妨碍及其排除的相关理论及制度规定进行研究, 可谓颇具实际意义。
一、证明妨碍的概念及其构成要件
证明妨碍又称证明妨害、证明受阻或举证妨碍,从广义上而言, 它是指诉讼当事人以某种原因拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果；而从狭义上讲, 则将举证人和妨碍人特定化, 即指“不负举证责任之当事人, 因故意或过失, 以作为或不作为, 使负有举证责任之当事人之证据提出陷于不可能时, 在事实认定上, 就举证人之事实主张, 作对该人有利之调整。”
[1]德国法和日本法中所规定的证明妨碍即属狭义的证明妨碍, 而且, 作为民事证明规则之一的证明妨碍规则也采狭义, 有鉴于此, 本文对证明妨碍的讨论即在狭义概念的界定基础上进行。从实践来看, 证明妨碍表现为多种不同的妨碍行为, 但这些不同的妨碍行为之间仍然存在着若干共同要素, 这些要素即证明妨碍行为的构成要件。笔者认为, 证明妨碍的构成要件应大致包括:
1. 主体要件——不负举证责任的一方当事人。在证明责任分配原则的指引下, 负举证责任的一方当事人往往会积极举证证明案件的有关事实, 而对方当事人则可能基于过错实施妨碍行为从而使得相关事实陷于真伪不明的状态。不负举证责任的一方当事人即妨碍行为人可能是原告、被告、有独立请求权的第三人及其代理人。
2. 主观方面要件——妨碍行为人具有过错。这里的过错既包括故意, 也包括过失。证明妨碍行为中的故意, 是指一方当事人明知自己妨碍对方举证的行为会导致其举证困难甚至举证不能, 仍然希望或放任这种结果的发生, 因而造成对方当事人举证困难或举证不能的后果。与故意不同, 过失作为证明妨碍的构成要素, 要求当事人必须具备保管证据的法定或约定义务, 或具有程序前义务, 如法院将某物诉前证据保全查封等。如果没有此项义务, 即使有妨碍行为, 也不认为是证明妨碍行为。
3. 客观方面要件——证明妨碍的具体行为。这里的证明妨碍行为在实践中有不同的表现方式, 但归纳而言, 主要表现为两种形态: 积极的作为行为和消极的不作为行为。前者即当事人以积极作为的方式故意或过失损坏、毁灭或遗失各类证据, 致使对方当事人无法举证或举证困难的行为, 这类行为在实践中大量存在。后者即当事人拒绝与法院合作,拒不服从法庭命令的行为, 如当事人拒绝提交书证、拒绝接受询问、拒绝就书证真实性问题回答, 等等。
4. 时间要件——证明妨碍行为可以发生在诉讼进行过程中, 也可以发生在双方纠纷发生之后诉讼开始以前。证明妨碍行为常见于诉讼过程之中, 但有时候, 基于实体法上的证据保存义务或一方当事人在诉前申请证据保全的情况下, 相对方在诉前就负有证据上协力的义务, 此时若违反, 也构成证明妨碍行为。
5. 因果要件——妨碍行为造成诉争的案件事实真伪不明且两者具有因果关系。证明妨碍及相关排除规则设立的目的即为了处理由于当事人的证明妨碍行为而致使诉争案件事实无法查明时的情况, 如果诉争案件事实没有受到妨碍行为的影响, 并未陷入真伪不明的状态, 也就没有适用证明妨碍规则的必要。同时, 如果诉争案件事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为, 而是其他原因造成的, 也不构成证明妨碍。
二、证明妨碍的排除及其理论依据
按照程序公正的要求, 当某项权利受到妨碍和侵犯时, 权利人应当获得某种程序上的救济。
[2]根据现行民事诉讼法第50条、第60条之规定, 当事人有权收集并提供证据, 而由于证明妨碍行为使得承担责任的当事人举证困难或举证不能, 基于对其权利救济的需要, 应给予行为人以制裁, 此即为证明妨碍的排除。
目前, 在理论上, 关于证明妨碍排除的依据主要有以下几种不同的学说:
[3]（1） 诉讼促进义务或诉讼协力义务违反说。该说认为, 在诉讼中当事人即使明知对自己不利仍然必须遵守真实义务, 即禁止虚假陈述或不完全陈述, 所以当事人在诉讼证据资料的收集时负协力义务。不提交在诉讼中自己保管的文书或检验目的物, 或者不告知自己明知的事故目击者的住所、姓名反而将其隐瞒的行为, 是对诚实信用原则要求的诉讼促进义务或诉讼协力义务的违反。（2） 经验法则说。该说认为, 依据经验法则, 如果举证责任者主张的事实不真实, 相对方不会作毁灭证据的行为, 反而愿意将这个证据提出使用。因此, 证明妨碍行为乃出于相对方担心举证的结果于己不利, 在这种情况下, 一般应给予相对方以诉讼上的不利益。（3） 实体法上义务违反说。该说认为, 保存证据有时是合同上的附随义务, 不作为、不保管或不提交证据的行为是对实体法上义务的违反, 其效果是将举证责任转换给证明妨碍者。
事实上, 上述三种学说均没有充分说明对证明妨碍进行排除的理论依据: 诉讼促进义务说不能规制诉讼开始前实施的证明妨碍行为； 经验法则说不易制裁因过失毁灭证据的情形； 实体法上的义务违反说则无法解决实体法上没有保存证据的义务时,给予行为人以诉讼上的不利益这一问题。结合前文论及的证明妨碍的构成要件, 笔者认为, 应区分证明妨碍不同的过错形态来加以说明和解释。在证明妨碍行为属故意而为的情形下宜采经验法则说, 因为该说以常人的心态推定当事人妨碍的证据必是对其不利的事实, 客观上解释了法院在此类情形下大都推定妨碍证据为存在的实践做法, 具有较强的说服力。而在证明妨碍行为属过失而为的情形下, 如前所述, 过失为证明妨碍行为的前提乃是须具备保管该证据的法定或约定义务, 或程序前义务, 基于此, 实体法上的义务说可以解释因具备了先前义务之时却过失地将证据材料毁损或灭失所应受到的制裁。
三、证明妨碍排除之理论及现实意义
在民事诉讼中, 确立证明妨碍规则, 对证明妨碍行为进行排除可谓具有重大的理论及现实意义。从理论上而言, 它是诚信原则在民事诉讼中极为重要的体现。诚信原则本为规范民事主体之间民事行为的一项基本原则, 借以谋求交易活动的安全和社会秩序的稳定。民事诉讼法尽管属于公法范畴,但其毕竟系以解决私权纠纷为直接目的, 故将诚信原则导入民事诉讼领域以规范各方当事人的诉讼行为已逐渐成为当今世界各国民事诉讼立法的普遍趋势。在民事诉讼中, 当事人为使自己的诉讼请求能够得到法院裁判的支持, 皆须主张于己有利之事实并提供相应的证据予以证明, 因此, 一定意义上而言, 向法院提供证据的举证行为实乃当事人所实施的诸多诉讼行为之核心。相应的, 保障当事人公平地利用证据资料借以实现彼此之间的攻防平衡, 应是诚信原则在民事诉讼中极为重要的体现。
根据证明责任分配的原理, 双方当事人对其在诉讼中所提出的事实主张均负有相应的证明责任,其功能就在于当案件要件事实真伪不明之时, 指引法官对不确定的事实作出使承担证明责任的当事人承受对其不利的判决。
[4]但是, 如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因不是负有证明责任的当事人没有证据可提供, 而是不负有证明责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为, 使得负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地, 那么, 在这种情况下,如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决, 其非正义性是显而易见的。证明妨碍者的此种恶意行为不仅仅侵犯了相对一方当事人的诉讼权利与合法利益, 而且还影响了法官对案件事实真相的查明与裁判, 基于此, 以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出判决”的法律技术,
[5]进而对妨碍行为人作出不利的法律制裁, 正是证明妨碍规则的运行机理之所在。通过证明妨碍规则的运行, 既可以防止有优势占有证据的当事人出于争取有利于自己的裁判的动机而拒不提供证据, 又可以节约当事人的诉讼成本, 避免诉讼的拖延及不必要的司法资源的浪费, 有利于诉讼程序的正常进行, 从而保障了公平与效率司法目标的实现。
正因如此, 许多国家和地区均在民事诉讼法中对证明妨碍及其排除作出了较为具体的规定。在德国、日本等大陆法系国家, 一般体现为所谓的“文书提出命令制度”。如《德国民事诉讼法》第444条规定, 一方当事人意图妨碍对方当事人使用证书而毁损或致使证书不堪使用时, 对方当事人关于证书的性质和内容的主张, 视为已得到证明。《日本民事诉讼法》第224条规定, 当事人不服从提出文书命令时, 法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实； 以妨碍对方当事人使用为目的, 毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时, 法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。与大陆法系国家不同, 在英美法系国家, 则主要是通过证据开示程序中的提交文件和索要文件的传票来帮助举证人从对方当事人或第三人处获得证据。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款（2） 项（A） 规定, 对不服从法院证据开示命令的, 根据对方当事人的申请, 法院可以认定当事人所主张的事实为真实,而不必经过法官和陪审团面前的证明。
四、我国现行法关于证明妨碍规定之不足及其完善
我国现行民事诉讼法并没有关于证明妨碍及其排除的相关规定, 勉强为之, 民事诉讼法第102条关于对妨碍人的有关妨碍行为处以罚款、拘留等司法强制措施的规定体现了证明妨碍及其排除的相关要求。但该条内容是以维护民事诉讼秩序的正常进行为目的, 并没有从证明妨碍行为侵害对方当事人诉讼权利的角度出发考虑针对该行为的具体救济问题, 因此, 严格而言, 该条并不是真正关于证明妨碍排除制度的规定。此后, 最高人民法院于1998年发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条首次以司法解释的形式规定了受诉法院可以斟酌情形对以不作为形态妨碍对方举证的当事人给予裁判结果上的不利益,
[6]2002年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） 第75条又作了与1998年规定第30条行文稍异但内容相同的要求, 从而在我国民事诉讼中部分地确立起了证明妨碍及其排除制度。
根据《证据规定》第75 条, 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。但仔细考量, 不难发现, 该条规定本身存在着诸多缺陷, 从而直接大致了诉讼实践中此项制度适用效果的差强人意:
1. 对于何为“正当理由”, 《证据规定》第75条并未予以明确界定。内容上的模糊不清, 既不利于实践中的司法操作, 也间接地赋予法官在认定何为“正当理由”时较大的自由裁量权。笔者认为,这里的“正当理由”应指存在没有提供该证据的义务等阻却违法性的具体事由, 具体包括拒绝证言权的行使、证据不为其占有、没有提出该证据的义务等。对此, 在将来的证据立法中应予以进一步的明确, 以便于司法操作。
2. 对要求提供证据的主体规定不明确, 也就是说, “拒不提供”是当事人要求提供, 律师要求提供, 还是法官要求提供而“拒不提供”。如果是当事人或其律师要求提供, 一方面要看双方当事人之间有没有举证契约, 如果没有, 则持有证据的一方当事人当然可以拒绝提供其持有的证据。另一方面,还要看该当事人有没有法律规定的提供义务。如果其没有提供证据的义务, 则拒绝提供是其对自己权利的行使。如果是法院要求提供, 在程序上应如何加以保障？ 是经有关当事人申请, 还是由法院依职权决定？ 对于上述问题, 《证据规定》第75条均未予以明确。
为解决这一问题, 笔者认为, 可以将要求提供证据的主体规定为: 一方当事人如要求占有证据的另一方当事人提供证据, 须向人民法院提出申请,由人民法院通知占有证据的另一方当事人立即或在规定的期限内向人民法院提交其持有或占有的证据。对于拒不提交者, 如果拒不提交行为导致负有举证责任的一方当事人不能提供该证据, 人民法院即可初步确认该证据内容不利于证据持有人, 并由实施证明妨碍行为的当事人对该拒不提出的证据的性质和内容承担举证责任。如果该拒不提供的证据是证明案件事实的唯一证据, 人民法院应当认定他方当事人对该证据的性质和内容的主张成立。
3. 该条对拒绝提出之法律后果的规定不符合诉讼原理。根据《证据规定》第75 条, 拒不提出的后果即“可以推定该主张成立”。而根据诉讼法的相关原理, 拒绝提出的后果, 只有在因为有提出义务的当事人拒绝提出, 导致证明对象无法获得证明时, 才可以推定该证据的性质和内容的主张成立,而非该条所言的只要有拒不提出的情形, 即可“推定该主张成立。”如果在有其它证据能够证明案件事实的情况下, 还是应当依其它证据加以证明。
[7]而且, “推定该主张成立”的规定没有区分不同的证明妨碍行为对查明待证事实的不同影响, 一律规定对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立, 可谓过于武断, 有失公正。证明妨碍行为当中所涉及的证据材料应当是对证明案件主要事实具有重要作用的证据, 在很多情况下, 也可以被理解为具有惟一性或关键性的证据材料。
[8]据此, 笔者认为, 《证据规定》第75条中“一方当事人持有的证据”须是能够直接证明对方主张的重要证据, 且该证据的内容须是具体的、明确的, 切不可以一方当事人一有证明妨碍行为就一律推定对方的主张成立。也就是说, 首先应当推定该证据的性质, 然后才是对该证据内容的推定。
4. 适用该条进行推定的相关程序应加以完善。由于《证据规定》第75条是适用推定来进行裁判,故在程序上应充分保障相关当事人的诉讼权利。在适用该规定进行裁判之前, 法官应充分行使释明权,使占有或持有证据的一方当事人明白其拒不提供相关证据的法律后果, 以防止一方当事人由于不懂相关规定或对该规定适用后果不甚知晓, 而对占有或持有的证据在一审时拒不提供而在二审时提供。
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