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提要:应受行政处罚行为是否需要当事人有主观过错,基于《行政处罚法》第33条第2款规定,并结合其他相关条款解释可以得出肯定结论,同时,主观过错也是行政机关作出行政处罚决定时必须考虑的裁量因素。在行政处罚中规定主观过错推定是综合考虑行政机关、当事人等多方面因素的结果,具有合理性、可行性。在主观过错推定中,将主观过错客观化为注意义务是主观过错推定的逻辑基点。“足以证明”是一个应当在“排除合理怀疑”和“高度盖然性”之间基于个案情况具体确定的证明标准。若有法律、行政法规规定应受行政处罚行为主观要件必须是故意或者过失的,不适用主观过错推定方法。 关键词:行政处罚;主观过错推定;应受行政处罚行为;证明标准  引 言 应受行政处罚行为是否需要当事人有主观过错,因涉及行政处罚实效性、公正性等法律价值,在行政处罚学理上一直争议不断,司法判例也不尽一致。1996年《行政处罚法》上没有出现“主观过错”的概念。2021年修改的《行政处罚法》第33条第2款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”从这一规定中是否可以得出《行政处罚法》确立了应受行政处罚行为必须具备主观过错要件?迄今为止,从学界讨论情况看仍是意见不一。就其重要性来说,行政处罚归责原则应当具有总则性的地位,但在《行政处罚法》总则中未见有其表述,国家立法机关是否另有其意,从公布的立法资料中我们也找不到相关的解释。《行政处罚法》第33条第2款当如何解释,已经关系到它能否正确适用。 本文认为,对《行政处罚法》第33条第2款,应当基于第1条规定的立法目的,结合第2条规定的行政处罚概念和第40条规定的行政机关依职权查明事实的职责作体系性解释,如此才能厘定其立法旨意。本条确立的是主观过错的认定方法,也是举证责任的一种分担方式。如果法律、行政法规另有规定,则不适用主观过错推定方法,即法律、行政法规有“故意”或者“过失”之规定,仍需要由行政机关依职权予以查明。据此,本文首先从我国行政处罚法发展简史中梳理主观过错的学理争点,结合相关法条讨论其在行政处罚中的定位。在此基础上,围绕主观过错推定,从举证责任分担角度,讨论主观过错何以可推定、如何推定以及证明标准等。最后分析主观过错推定的例外情形,并就可能存在的立法疏漏提出若干修法建议。 一 主观过错的定位 (一)主观过错简考 早在20世纪50年代,行政处罚就作为维护社会秩序的主要手段为国家立法所确立。如《枪支管理暂行办法》(1951年)、《治安管理处罚条例》(1957年)等。1979年国家重建法制之后,《森林法(试行)》《环境保护法(试行)》等法律都规定了行政处罚,但没有涉及应受行政处罚行为主观过错的规定。1983年第一部行政法国家统编教材列有专节讨论行政处罚问题,但在行政处罚要件中也未提及应受行政处罚行为的主观过错要件。1989年第二部行政法国家统编教材,首次明确了“行为人有造成违法行为的主观故意或过失”才给予行政处罚。之后,关于应受行政处罚行为是否需要主观过错的问题,行政法学界陆续有学者撰文讨论。如姜明安认为:“行政执法机关对被指控实施了行政违法行为的人科处行政处罚,则通常无需对被指控人的主观过错负举证责任,只要证明相对人实施了违法行为,就可以认定相对人具有主观过错。被指控人如果认为自己没有主观过错,则应承担举证责任。其如能证明自己的行为确实没有主观过错,其行为即不构成'行政违法行为’,行政机关不能对之科处行政处罚。”至1996年《行政处罚法》制定之前,关于应受行政处罚行为是否需要主观过错要件问题,有学者总结了如下三种观点:一是主观责任原则,强调行为人只有在主观上有过错(故意或者过失)时才对其行为负责;二是严格责任原则,主张只要行为人实施了违法行为,即使无主观过错,行为人也应承担法律责任;三是以过错推定原则为主,以主观责任原则为辅。 1996年《行政处罚法》没有确立应受行政处罚行为的主观过错要件。对此,有学者解释道:“对行政责任的追究不强调对违法者不法意志的谴责与道德非难,而注重于如何迅速恢复已被破坏的行政管理秩序,以及制止违法者重新违反行政法规范,因此,在行政责任构成中并不以主观状态为必要要件,而是强调违反行政法义务,破坏行政管理秩序的行为。”然而,赞同这样观点的学者并不多见,大多数学者坚持主观过错归责原则。如江必新认为:“应受行政处罚的行为的构成要件可以作如下概括:第一,行为必须是违反了行政法上的义务;第二,行为人在主观上具有过错;第三,行为人必须具有责任能力;第四,行为具备特定法律规范的限制性条件。”《行政处罚法》没有明确规定应受行政处罚行为采用主观过错归责原则,但全国人大常委会法制工作委员会在《<中华人民共和国行政处罚法>释义》中却认为:“只要主观上有过错,客观上实施了行政违法行为,就可以认为是已构成了行政违法,就可以对其实施行政处罚,不必过细地研究这一违法行为是故意还是过失。”可见,全国人大常委会法制工作委员会认可应受行政处罚行为应当具备主观过错要件。但从后来的实务看,无论是行政机关实施行政处罚还是法院审理行政处罚案件,通常都坚持客观归责,即认为只要当事人实施了违法行为,就应当依法给予行政处罚,有时将主观过错作为一个裁量因素加以考虑。 1996年《行政处罚法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”本来,这是讨论应受行政处罚行为是否需要主观过错的一个切入点,但是,在我阅读文献的范围内,并没有见到有学者基于此讨论这个问题。依照《行政处罚法》第7条规定,在行政法领域中,当事人的违法行为在民法上可能会产生侵权责任,主观过错归责原则是讨论当事人应否承担民事责任无法绕开的问题;同样,当事人的违法行为在刑法上可能构成犯罪,故意或者过失是构成犯罪必不可少的要件之一。如殴打他人这一违法行为,可能导致受害人重伤、轻伤或者轻微伤三种法律后果,在讨论民事侵权责任、刑事责任时,针对同一个违法行为,我们不可能说构成犯罪或者承担民事责任的重伤、轻伤必须要有主观过错,构成行政处罚的轻微伤(也要承担民事侵权责任)则不需要主观过错。同一个违法在行政处罚、民事侵权责任和刑罚中,主观过错要件逻辑断裂显然是不科学的,在主观要件上三种法律责任必须统一,如此,《行政处罚法》第7条规定才能成立。所以,基于这个逻辑基点讨论应受行政处罚行为是否需要主观过错要件,1996年《行政处罚法》是否确立了主观过错归责原则,得出的结论才更具有说服力。本文认为,应受行政处罚行为应当具备主观过错要件,1996年《行政处罚法》是间接地确立了主观过错的归责原则。 在2018年全国人大常委会公布的《十三届全国人大常委会立法规划》将修改《行政处罚法》列为第一类项目之后,行政法学界围绕应受行政处罚行为是否需要主观过错要件发表了多篇专题论文。关于1996年《行政处罚法》究竟有没有确立应受行政处罚行为主观过错归责原则,持否定意见的并不少见。如有学者认为:“我国《行政处罚法》最终仅有责任能力的规定(第25条和第26条关于不满14周岁者、精神病人不予行政处罚,从轻或者减轻行政处罚的规定),并没有责任条件(故意过失)的规定。”也有学者认为:“关于行政处罚的归责原则,在《行政处罚法》制定之前就已开始讨论,旧法对这一问题未作规定。”也有持肯定意见的,如有学者认为:“本条(33条)第二款的规定延续了旧法(指1996年《行政处罚法》——引者注)关于行政处罚的过错推定原则。”也有学者认为,新法修改,表明旧法并没有规定主观过错责任要件,尽管学理解释上有肯定的意见,但终不可能改变行政处罚法的立法原旨。《行政处罚法》第33条第2款的规定,等于宣示了在应受行政处罚行为是否以主观过错为构成要件这一争议问题上的责任主义立场,即主观过错是应受行政处罚行为的构成要件,无错不罚。说明主观过错已经被正式承认为应受行政处罚行为的构成要件,而不再仅仅是一种处罚的裁量情节。应该说,除了部分学者认为主观过错不能作为应受行政处罚行为构成要件外,绝大多数学者都是持肯定意见的。 (二)作为构成要件的“主观过错” 尽管绝大多数学者认为《行政处罚法》采纳了主观过错归责原则,也认为主观过错是应受行政处罚行为的构成要件之一,但是《行政处罚法》的确没有直接规定主观过错是应受行政处罚行为的构成要件的法规范,那么在《行政处罚法》中主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件的法规范基础在哪里呢?本文认为,这一法规范基础至少由以下若干法条构成: 1.《行政处罚法》第33条第2款。该款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”一般认为,本款没有直接规定主观过错是应受行政处罚行为的构成要件之一,只是将“没有主观过错”列为不予处罚情形之一。本文认为,从本条第1款和第3款规定看,立法都采用了“违法行为”这一概念,规定了“首违不罚”和“教育”两项内容。依照条文结构的逻辑体系,第2款当然也应该是在“违法行为”前提下作出的规定。因此,第2款本质上是在认定当事人构成“违法行为”之后规定是否应当承担法律责任的问题,由此我们可以推断它具有确立行政处罚主观过错归责原则的立法旨意;也只有作这样的体系性解释,第33条之下的3款内容之间才能获得逻辑上的自洽。对此,有学者指出:“本条还确定过错作为应受行政处罚行为的构成要件,这是一个重大转变。”这个结论是正确的。正如有学者所言:“经体系解释可知,新法通过第33条第2款'主观过错’规定把'过’与'罚’捆绑在一起,突破了传统'客观归责原则’的藩篱,将主观过错纳入行政处罚的构成要件,蕴含着理性主体对自己的决定负责的'责任主义’精神,可视为'无过错不处罚’原则在行政处罚法的总则性规定。” 2.《行政处罚法》第2条。该条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”本条是关于行政处罚概念的立法表述。从本条的内容看并没有“主观过错”归责原则的直接表述,最有可能包含“主观过错”归责原则的是“违反行政管理秩序”。从字面上看,“违反行政管理秩序”是一种客观归责,但是,从为维护行政管理秩序而创设的法律规范看,其中必定包含了行为人应当遵守的法定义务,否则,这类法律规范不可能达到维护行政管理秩序的目的。从这个层面上讲,“违反行政管理秩序”实质上是违反了为维护行政管理秩序而创设的法律规范。因此,“从当事人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果看,可以推定其主观上存在故意或者过失。也就是说,行政法律规范一般性地设定了当事人义务,对于行政法规范的违反即可以认定其违反了客观注意义务”。 3.《行政处罚法》第6条。该条规定:“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”如果认为《行政处罚法》规定了行政处罚客观归责原则,那必然与该条规定的“处罚与教育相结合原则”相悖。因为,对一个没有主观过错的当事人施加行政处罚,除了可能有面向未来的预防作用之外,对当事人本人不可能产生任何教育意义,反而只会增加当事人内心的对抗心理,不利于社会秩序的稳定。这是因为,“人的行为受其意志支配,在其意志支配之下,行为人仍然选择或者放任违法行为的发生,他就具有可非难性,应当受到制裁。这种制裁也有助于当事人认识到自己的错误,进而自觉守法。主观上没有过错,就不应受到谴责”。也就是说没有主观过错,就没有可责罚性。这是法律责任最为基本的要义。 (三)构成要件抑或处罚裁量因素 应受行政处罚行为应当由几个要件构成,学理上并不是没有争议,主观过错在其中的定位,则需要进一步讨论。同时,主观过错与处罚裁量之间,以及主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件时与处罚裁量之间的关系如何,也是行政处罚理论与实务中的难题。分述如下: 1.主观过错有无,属于构成要件的问题。应受行政处罚行为应当由几个要件构成,在学理上大致有以下几种观点:(1)旧三要件说。该说认为,应受行政处罚行为的构成要件是:第一,应受行政处罚行为是违反行政法律规范的行为;第二,应受行政处罚行为是具有责任能力的公民、法人或者其他组织实施的;第三,应受行政处罚行为是法律、法规明确规定应受到行政处罚制裁的行为。(2)新三要件说。该说认为,行政机关对私人违反行政管理秩序的行为予以处罚,应当具备以下三个要件:第一,私人的行为违反行政法上的义务,符合行政处罚的法定要件,具有违法性;第二,该私人行为欠缺阻却违法事由(依法而行、正当防卫、紧急避险等);第三,该私人行为应受到行政处罚,欠缺阻却责任事由(责任能力、期待可能性等)。(3)四要件说。四要件说认为:“任何违法行为都必须由违法行为主体、违法行为客体、违法行为的客观方面、违法行为的主观方面四个要件构成。行政违法行为构成要件的确定同样也离不开这四方面,否则就不可能构成行政违法。”四要件说是在20世纪90年代初由学者仿照刑法中犯罪的构成要件提出来的。另外,还有学者在四要件说的基础上加了一个“时效条件”,形成了五要件说。综合上述学说,本文认为:(1)除了旧三要件说以外,其他三种观点都承认主观过错是应受行政处罚行为的构成要件之一。结合上文主观过错简考部分论述得出的结论,将主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件之一,无论是从学理上还是从法规范上都是可以获得支持的。(2)旧三要件说不认可主观过错是应受行政处罚行为构成要件之一,其理由主要是“对绝大多数行政处罚来说,行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中而没有独立的实际意义”。其实不然,判断行为是否具有违法性的依据是法规范,无论法规范是否规定主观过错要件,它与行为之间仍具有可分性。(3)新三要件说的法理渊源是德、日国家刑法上犯罪构成要件理论,在我国刑法理论中犯罪构成四要件说仍然占据主导地位的今天,它的实益并不明显。但在肯定故意或者过失作为责任条件上,它与四要件说之间具有共通性。正如有学者所言:“违法行为的认定往往要考虑行为人的主观过错,而惩戒性如果舍弃了对主观过错的裁量,显然不具有正当性。在这个意义上,行政处罚的本质特征隐含了主观过错作为构成要件的需求。” 2.主观过错程度大小,属于量罚因素。将主观过错定位于应受行政处罚行为构成要件之后,主观过错程度大小是否同时可以作为影响处罚的裁量因素,在《行政处罚法》增加了第33条第2款之后,并不能得出当然结论。如有学者认为:“虽然第33条第2款的表述较为含蓄,但从新修订的《行政处罚法》的规制目标与价值取向来看,其旨在将'主观过错’作为认定违法行为的构成要件,以最大程度保护行政相对人的利益,而若将'主观过错’定性为裁量要件,则并未体现行政处罚的功能定位与新法的立法逻辑。”《行政处罚法》第5条第2款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据这一规定,处罚裁量因素有“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。我们知道,主观过错包括故意和过失两种心理状态,在相同的违法行为之下,故意所表现出来的主观恶性对社会危害程度更大,而过失所表现出来的主观恶性对社会危害程度要小一些。这种主观恶性程度大小通过其行为的外在表达,在客观上就表现为社会危害性大小。因此,主观过错程度大小是处罚裁量因素,这是有实定法依据的。不仅如此,在一些行政机关发布的规范行政裁量权的规范性文件中,我们也可以看到这样的肯定性规定。如国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法〔2019〕244号)规定,当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的,市场监管部门可以依法从轻或者减轻行政处罚。《江苏省卫生系统规范卫生行政处罚自由裁量权指导意见(试行)》(苏卫办〔2007〕57号)第13条第5项规定,当事人主观恶意明显的,属于情节严重。在故意为要件的处罚中,主观恶性大小将直接影响量罚幅度。可见,主观过错同时也是处罚裁量中行政机关必须考虑的因素。 3.构成要件与量罚因素之间的关联性。以往的研究在讨论应受行政处罚行为构成要件时,往往集中在主观过错是否应当是构成要件,在讨论处罚裁量时,往往聚焦于主观过错在多大程度上决定量罚内容,但对两者之间的关联性着墨不多。修改的《行政处罚法》增加了第33条第2款之后,因主观过错被确立为应受行政处罚行为的构成要件,其与主观过错作为影响处罚裁量因素之间的关联性引起了学者们的关注。从目前讨论情况看,学者们大多承认两者之间具有关联性,差异在于切入的角度不同:(1)先后关系。如有学者认为,纵使主观过错的大小在一定程度上会影响责任的轻重,但它也不是裁量的决定性因素,说“主观过错”是裁量要件混淆了行政处罚的定性与量罚。相反,将“主观过错”作为构成要件更符合行政处罚法的基本立场和目的。对此,其解释道,从逻辑顺序来看,“裁量要件”在“构成要件”之后,只有当一个应受行政处罚行为的构成要件全部满足,始有进一步探讨裁量要件的空间。此观点并不否认主观过错是处罚裁量的因素,但其认为只有在主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件这一基础上,再在裁量中讨论主观过错才有意义。(2)平面关系。如有学者认为:“实践中,能够对量罚活动产生影响的成立要件要素包括违法性和有责性两个方面:在违法性中,作为判断违法与否的行政法益,在以'是否遭到损害’的形式完成违法性判断的定性问题之后,同样可以根据其'遭到多大程度的损害’的形式,为量罚活动提供参照。同理,在有责性中,我们非但能够以故意与过失定罚,同样也可以根据相对人主观过错的大小,为量罚活动提供参考准则。”此观点是在德、日刑法理论上犯罪构成三层次论基础上建构应受行政处罚行为构成要件。在此基础上,其认为在违法性中“是否遭到损害”和有责性中“遭到多大程度的损害”两个问题层面上,主观过错都可以为量罚提供参照。上述两种观点有一个共性,那就是都承认主观过错作为裁量因素,是以应受行政处罚行为构成要件满足为前提的,如果应受行政处罚行为构成要件不满足,主观过错在行政处罚上其实就没有法律意义。 二 主观过错的推定 主观过错是一种内在的心理状态。当我们不能直接对这种心理状态有无作出判断时,如果我们坚守法律责任应当遵循主客观一致性原则,那么我们只能借助立法技术将主观过错客观化,即通过创设注意义务的法规范,重新分配举证责任。如果当事人有证据可以证明其遵守了注意义务规范,尽到了法规范要求的注意义务,那么,应受行政处罚行为构成要件的主观过错不成立。 (一)主观过错何以可推定 主观过错作为应受行政处罚行为构成要件是否成立,需要由事实来证明。那么,这个事实应当由谁来提供呢?我们知道,行政处罚是一种由行政机关依职权作出的行政行为,因此,《行政处罚法》第40条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清、证据不足的,不得给予行政处罚。”又,第51条进一步规定:“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。”根据上述规定,主观过错作为应受行政处罚行为构成要件是否成立,应当由行政机关依职权调查、收集有关证据加以认定。但是,《行政处罚法》第33条第2款却规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”从体系性解释角度,本条应当是第40条、第54条的特别规定,以推定方法将主观过错是否成立的举证责任从行政机关转移给了当事人。 关于主观过错作为应受行政处罚行为构成要件能否采用推定方法认定,并非没有争议。在1996年《行政处罚法》制定之前,姜明安认为:“行政执法机关对被指控实施了行政违法行为的人科处行政处罚,则通常无需对被指控人的主观过错负举证责任,只要证明相对人实施了违法行为,就可以认定行为人具有主观过错。被指控人如果认为自己没有主观过错,则应承担举证责任。”江必新也提出了可以采用过错推定的理由:“第一,过错推定实际上是通过推定行为有过错的方式将举证责任转移给义务违反者,之所以要作这种转移,是因为从实践来看,义务违反者如果真无过错,一般说来比较易于举证;而要求行政机关单方面弄清楚是否有过错则比较困难。即是说,这种证明方式更易于接近客观真实。第二,行政机关已经发现行为人违反了行政法上的义务,理所当然地应当由义务违反者解释这是'怎么一回事儿’。这个过程本身就是一种过错推定过程。也就是说,过错推定符合行政处罚的逻辑过程。第三,采用过错推定制度,有利于行政机关提高行政效率,维护行政管理秩序。”在《行政处罚法》修改讨论过程中,针对草案采用主观过错推定方法,王贵松提出了反对意见。他认为:“在主观状态的认定上,过错推定的主张固然符合行政效率的要求,但在理论上却不应采用过错推定的做法。……仅是从立法技术上将举证责任倒置,有利于实现行政上目的及维护公共秩序,但与严格的人权保障要求并不一致。”张青波也认为:“对于成立应受行政处罚行为之要件的主观要素,推定违法行为人具有过错,不仅不能符合保护人权的要求,而且也有违公正平等的价值理念,抵牾实定法的制度体系。”谢红星则认为:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”并不是课以当事人举证的义务和责任,而是赋予当事人证明自己无主观过错的权利。对此,本文认为,上述两种对立观点所基于的法律立场是不同的。赞同者主要是站在行政机关查处行政违法效率角度,而反对者主要是从权利保护角度。我们知道,主观过错推定本质上是将主观过错有无这一举证责任从行政机关转到当事人一方,一旦当事人不能证明其“没有主观过错”,行政机关就可以认定应受行政处罚行为的主观过错要件成立,可以对当事人作出行政处罚决定。 之所以在行政处罚中主观过错可以推定,主要是基于如下理由:(1)若由行政机关认定当事人主观是否有过错,一来如之前有学者提出的行政效率不允许,二来更主要的是主观心理状态难以判断,由当事人举证提出有利于其自己的事实,在客观上更为可行。因此,若行政机关认定当事人主观过错的难度,阻却了通过行政处罚“有效实现行政管理,维护公共利益和社会秩序”,那么采用转移举证责任这一立法技术便是一种较优的法政策选择。相对于倡导行政处罚客观责任或者结果主义来说,主观过错推定或许更能够让人接受。(2)主观过错推定方法增加了当事人在行政处罚程序中举证负担,可能使本来处于劣势的当事人在行政处罚程序中的地位更加不利,但是,举证责任分配除了确保程序公正外,也还需要考虑程序各方举证能力大小、举证可得性等因素综合而定。当事人主观上是否有过错,当事人其实是最清楚的,无论举证能力还是举证可得性都优于行政机关。(3)主观过错最大的问题是它的不确定性。民事法律实践已经证明,将认定的方法从主观过错有无转向注意义务是否违反,这一主观过错客观化的路径是一条较好的解困之道。正如有学者所言:“过错推定是以客观过失的概念的运用为基础的。因为若采纳主观过失的概念,即以心理状态的检验方法来检验每个行为人的内心意图和主观心理状态,则不仅因为此种推定常常牵强附会,而且极易被行为人的反证所推翻。过错概念的客观化,不仅使过错的认定更为容易,而且也大大促进了过错推定的发展。”也就是说,将主观过错转化为客观注意义务,并通过法规范加以明确规定,只要有事实证明当事人未尽到注意义务,即可以推定其主观有过错。实务中,运用这一方法的法院判例也不少见。如“珠海市华利燃料有限公司诉珠海市斗门区安全生产监督管理局安全生产监督管理行政处罚案”中,法院认为:“华利燃料公司对案涉违法行为负有过错。鉴于危险化学品的安全管理涉及人民群众的生命财产安全,国家有较为严格的管理机制,诸如危险化学品单位应当建立和健全安全管理规章制度和岗位安全责任制度,并对从业人员进行安全教育和岗位技术培训。据此,长期从事石化工作的刘某,作为华利燃料公司实际负责人,不仅应当知悉经营案涉燃料油是否涉及危险化学品,而且应当对储存案涉危险化学品承担安全责任。故华利燃料公司关于不知情不构成违法的观点,本院予以驳回。”法院通过认定华利燃料公司实际负责人刘某“应当知道”相关业务,进而认定其负有注意义务,又基于他的“不作为”认定其有主观过错,否定了其“不知情”的辩解。在另外一个判例中,法院认为:“行为人主观上要有过错。行政相对人的行政违法行为通常采取过错推定原则予以认定,只要违反法律、法规规定建设的建筑物、构筑物,一般应当推定建设者主观上存在违法的故意或者过失。” (二)主观过错如何推定 基于双方当事人“势均力敌”的理想状态,“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本规则。一旦这种理想状态在个案中失衡,“谁主张、谁举证”这一举证责任分配规则就必须被修正或者被新的规则取代。行政处罚中主观过错推定便是一例。主观过错推定是把应受行政处罚行为的主观过错要件举证责任以否定方式——“有证据足以证明没有主观过错”——从行政机关转移给当事人,如果当事人提不出“证据足以证明没有主观过错”的,行政机关就可以推定应受行政处罚行为的主观过错要件成立。主观过错推定由以下内容构成: 1.有制定法上注意义务。故意实施违法行为应受行政处罚,其道理不用多言。过失实施违法行为是否应当受到行政处罚,当以法律规定为限。一是域外有立法例可以参照,二是有刑法上过失犯理论支撑。如果法律明确规定了故意或者过失的,就不适用主观过错推定。在法律没有明确规定故意或者过失的情形下,该法律规范的禁止性规定才能转化为当事人的注意义务,从而为主观过错推定确立了推定前提。如《治安管理处罚法》第56条第1款规定:“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止的,处二百元以上五百元以下罚款。”本款中,“明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止”的违法行为,因法律明确规定了“明知”这一故意要件,不适用主观过错推定。但从“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码”规定中,我们可以解释出法律禁止为不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的旅客提供住宿,旅馆业的工作人员基此负有履行“按规定登记”的注意义务。正如有学者所言:“从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果看,可以推定其主观上有故意或者过失。也即行政法律规范一般性地设定了当事人的权利义务,对于行政法规范的违反即可认定是违反了客观注意义务。” 2.行政机关提出当事人有违法事实。若行政机关确定当事人负有注意义务,那么它必须依职权调查、收集当事人违反注意义务的事实,履行“初步证明”责任,为当事人反证自己无主观过错提供条件。“这样归责的合理性在于,在一般的行政管理领域中,行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中,由相对人'证无’相较于行政机关'证有’要更加符合一般违法行为的推理证明逻辑。”如在胡凤滨诉中国证券监督管理委员会证券监管行政处罚案中,胡凤滨主张,董事履职责任不应适用过错推定归责原则及相应的证明责任分配规则,证监会作出被诉处罚决定的证据不足以证明其未履行勤勉尽责义务,对此,法院认为:“行政责任的承担及相应的证明责任分配不同于民事责任。根据行政诉讼法的规定,被告对作出的行政行为负有举证责任。因胡凤滨未履行勤勉尽责义务这一证明对象系属否定性事实,故证监会在行政程序中经主动调查收集,并要求胡凤滨提供能够证明其履行勤勉尽责义务的相关证据后,由于现有证据并不足以表明胡凤滨已经履行勤勉尽责义务,证监会在此基础上作出相应认定,并无不当。” 3.当事人提出反证的事实。当事人实施违法行为时主观上有无过错,法律以推定方法要求当事人自证清白,的确有加重当事人举证责任之嫌,但法律赋予了当事人反证的权利和机会。当事人提出反证的“标的”,不是违法行为的事实有无,而是其实施违法行为主观上有没有过错。当事人要提出有效的反证,提出的事实必须符合抗辩事由。作为主观过错不存在的抗辩事由,通常是不可抗力、第三人过失、意外事件等。抗辩事由必须与违法行为事实之间具有关联性,且证明达到一定的可信度,否则,难以产生反证的法效果。如在“瑞华会计师事务所等诉中国证券监督管理委员会金融行政处罚案”中,法院基于《证券法》第173条、第223条规定确立了过错推定的归责原则,并认为:“会计师事务所在为证券业务活动出具审计报告时应当勤勉尽责,如果其出具的审计报告中存在虚假记载,应承担相应的法律责任,除非其能证明自己没有过错。由于勤勉尽责是会计师事务所承担的积极作为义务,未勤勉尽责则是消极事实状态,因此如果有证据证明会计师事务所出具的审计报告存在虚假记载,则应由会计师事务所举证证明其已经尽到了勤勉义务,否则即应认为其未勤勉尽责。” 4.主观过错的确定。一旦当事人的反证“力度”达不到法律要求,则其必须承担举证不力的不利后果,即当事人必须接受行政机关对其作出的行政处罚。由于确认主观过错是否成立的主体是作出行政处罚决定的行政机关,在“行政机关—相对人”这样一个非司法性的场景中,这种确认的偏颇性有时也是客观存在的。因此,确保当事人事后有效行使对行政处罚决定申请行政复议权或者提起行政诉讼权就显得相当重要了。 (三)过错推定与“足以证明” 面对行政机关提出的违法行为事实,当事人不仅要就其实施违法行为时没有主观过错提供证据,而且该证据还必须“足以证明”其没有主观过错。有学者曾言:“'足以证明’是指当事人提供的证据完全可以达到证明自己没有过错的程度,这样的证据既可以是一个单独的但具有关键性的证据,也可以是多个但相互关联、能够形成证据链条的一组证据。”在这里,“完全可以达到证明自己没有过错的程度”这一要求其实已经接近于刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准了。这样的证明标准要求是否过于严苛,我们可以从行政处罚法立法目的角度加以评判。 主观过错推定是将本应当由行政机关履行的举证责任转移给了当事人,由当事人自己来证明实施违法行为时主观上没有过错——尽心尽职地履行了注意义务。“注意义务的规范本质是能力维持规范,那么注意义务违反的成立,就必须以个案中具体行为人不当降低自身遵守规范的能力为实体依据。”因此,把握“足以证明”这一证明标准,需要从如下两个面向来认知:(1)“有效实施行政管理”以“维护公共利益和社会秩序”是行政处罚法立法的首要目的,若行政机关实施行政处罚没有效率,公共利益和社会秩序不能通过行政处罚得到有效维护,“尤其置于风险国家、行政国家的背景之下,行政机关面临日益复杂且高度技术化的执法任务,如果对被处罚人的主观状态设置过高的处罚门槛,可能无益于权利保障和社会秩序的维护,反而会极大地耗损行政效能,使得行政处罚的惩戒与秩序维护功能无从发挥”。(2)保护当事人合法权益也是行政处罚立法的目的之一,如果忽视了这一立法目的对行政机关处罚权的调控作用,那么行政处罚立法也就失去了应有的法治意义。毕竟,在行政处罚程序中,无论法律专业知识能力还是可以动用的各种社会资源,当事人都不如行政机关,这种程序性劣势足以影响当事人获取证据的能力、手段。如果将“足以证明”的要求提得过高,那么当事人受到行政处罚的概率也就越高。这样的结果是否与行政处罚立法目的一致,不无问题。因此,本文认为,“足以证明”作为一个不确定的法律概念,如同“尽到充分合理的查找、检索义务”和“充分证据证明”一样,应当是一个低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”又高于民事诉讼的“高度盖然性”的证明标准。“足以证明”作为证明标准的内容应该在“排除合理怀疑”和“高度盖然性”之间基于个案情况具体确定。同时,要防止当事人受能力差异等因素影响导致举证不能而陷于法网之不公平事情的发生,对一些特殊情形行政机关在个案中应当给予充分考量。 三 主观过错推定的例外 (一)主观过错推定例外的存在理由 《行政处罚法》第33条第2款第2句规定:“法律、行政法规另有规定的,从其规定。”此为第2款第1句规定的例外情形。也就是说,如果法律、行政法规另有规定的,那就不适用主观过错推定方法来认定应受行政处罚行为的主观要件。那么,为什么要有这样的例外规定呢?(1)任何原则性规定都具有保留例外的必要性。法律调整的社会关系错综复杂,任何原则性规定都有可能因为特殊情形的存在而不能发挥预期的调适功能。因此,保留部分例外情形不受原则性规则的调控,作为一种立法技术在现代国家立法中得到了广泛应用。如刑法实行“无罪推定”,但是个别罪名因特殊情况适用“有罪推定”,由犯罪嫌疑人反证其清白。行政处罚中适用主观过错推定,但保留例外规定也是如此。(2)实现现行法律体系内部的协调。关于应受行政处罚行为的主观过错要件,从目前的立法状况看,绝大多数应受行政处罚行为没有主观过错的明示性规定,这是我国“有关法律责任规范的表达习惯”。在这种“表达习惯”之下,如有学者所言:“目前单行法律、行政法规有些规定了某种行政违法行为须以故意为要件,行政处罚法修订草案的例外规范可以视为对单行立法这类规定的确认和特别授权,如果这个理解符合立法者的本意,那么行政处罚法修订草案与有关单行立法的规定是彼此协调的。” (二)法律、行政法规保留 不适用主观过错推定的情形,由法律、行政法规作例外规定。这种规定往往是对应受行政处罚行为的构成要件有故意或者过失的明确要求。在这种情况下,证明当事人主观过错的责任就由行政机关来承担。如《国徽法》第18条规定:“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的,依法追究刑事责任;情节较轻的,由公安机关处以十五日以下拘留。”又如《消防法》第64条规定,违反该法规定,过失引起火灾,尚不构成犯罪的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处警告或者五百元以下罚款。上述法条中的“故意”“过失”作为应受行政处罚行为的主观要件,不适用主观过错推定方法,需要由行政机关依职权查明。有学者认为,“法律、行政法规另有规定的,从其规定”是指法律、行政法规如果明确规定当事人承担行政处罚责任并不以其主观上是否存在过错为前提的,就不适用本条规定,并以《道路交通安全法》第92条中“公路客运车辆载客超过额定乘员”为例,认为只要存在公路客运车辆载客超过额定乘员的情况,即应当受到行政处罚。本文认为,这个理解可能与立法原旨不合,恰恰相反,此种情形下,因《道路交通安全法》没有明确规定公路客运车辆载客超过额定乘员是故意或者过失实施,故应当适用主观过错推定方法,判定应受行政处罚行为的主观过错要件是否成立。 因例外情形限于“法律、行政法规另有规定”,那么,地方性法规、规章在设定行政处罚时能否规定违法行为的故意或者过失要件呢?从《行政处罚法》这款规定看,答案应当是否定的。如果地方性法规、规章已经作了规定,那么在实施中究竟如何处理,不无问题。本文认为,在修改的《行政处罚法》生效之后,地方性法规、规章作这样的规定,构成了与《行政处罚法》的抵触,应当及时修改;在未作修改之前应当作对当事人有利的适用,即若有个案适用,应当由行政机关就当事人违法行为是否有主观过错承担举证责任。 结 论 从1996年《行政处罚法》不明确肯定主观过错推定到2021年《行政处罚法》明确规定,在这个过程中,行政法学界较为主导的观点是对主观过错推定持肯定态度的,但司法实践则多为客观归责。但是,站在今天的时间节点上,我们能否得出1996年《行政处罚法》有立法之“过”呢?有学者对此认为:“主观要件事项是否入法,不宜简单地归结为'今是昨非’的立法纠偏之举,特定时期的具体立法选择总是由当时的客观立法条件所成就的。”本文认为,这个观点是可以接受的。任何立法(者)都受制于立法当时的各种客观条件和主观认知的限定,否则,也就不存在后续的“修法”了。及时的废、改正是科学立法题中应有之义。 主观过错推定“其实质上是将证明责任转移到了相对人一方,使原本处于劣势的行政相对人又增加了证明责任负担,如果他不能卸去证明责任,将承担不利的法律后果,所以,推定过错的适用应当严格加以限制”。从人权保护角度,“推定过错的适用应当严格加以限制”是一个理所当然的逻辑结论。从立法政策角度,如果要严格限制适用主观过错推定,那么,在立法技术上它只能是一个特殊情形的例外,而不是现在这样的原则性规定。我们期待下一次修改《行政处罚法》时,在《行政处罚法》第2条中明确规定主观过错要件,在第33条中将主观过错推定作为例外情形加以规定,与宪法中“国家尊重和保障人权”条款的要旨一致。 〔作者章剑生,法学博士,浙江大学光华法学院教授。杭州 310008〕 本文原文刊载于《浙江学刊》2023年第3期。 ★注释从略，如有需要请参阅原文。 |
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