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作者 祝明新 http://www./fazhixx.asp?id=442&dalei=22&xiaolei=52 外漂人员，即与事业单位长期失去联系、下落不明但未解除人事关系的人员。据初步调查，许多事业单位有外漂人员，尤其是一些实力雄厚的高校、医院、科研机构等单位，有的竟达上百人。目前，在大力推行事业单位岗位设置管理等人事制度改革和编制实名制管理的新形势下，许多事业单位迫切需要与外漂人员解除人事关系，但由于政策法规不熟悉或适用不当，经常陷入“剪不断，理还乱”的两难境地。本文就事业单位如何通过法律途径解决这个难题进行了探讨。 一、事业单位外漂人员产生的原因及其弊端 外漂人员绝大多数是历史原因形成的，既有政策方面的因素，又有时代的背景。计划经济时代，全国上下是大一统的国家机关、企事业单位，人事关系既单纯又稳定。随着市场经济的发展和改革开放的深入，人才流动使人事关系多样化。特别是在特定的历史条件下，许多地方和部门为了促进经济发展，自行出台了一些鼓励事业单位职工保留人事关系下海经商的“土政策”，客观上也造就了一批“外漂人员”。这些外漂人员，有的是事业单位公派出国培训或留学结束后逾期不归，有的是停薪留职下海经商或自费出国学习期满逾期不归，还有的是与单位发生纠纷后自行离职。由此带来了一些列的问题： 一是占用编制，影响单位发展。外漂人员虽不在岗，但由于未与单位解除人事关系，按照有关规定，不能核销其编制。外漂人员长期占用编制，加之，目前事业单位编制非常紧张，既不利于单位引进急需的高层次人才，又阻碍了岗位设置管理等各项人事制度改革，影响了单位的长远发展。 二是保险费多，单位负担较重。由于不能核销编制和正式解除人事关系，按照机关事业单位缴纳养老保险的有关规定，单位仍需按照在职人员标准为“外漂”人员缴纳养老保险等各类保险费用。他们虽然没有“吃空饷”，但“空吃养老金”，给国家造成了较大的经济损失。以某市一医院为例，截至2007年1月，该单位已为多名外漂人员支付了20多万元的养老保险金。 三是埋下隐患，管理矛盾突出。外漂人员多年杳无音信，为单位的人事管理埋下了隐患，也积累了很多问题。随着时间的推移，以养老问题为代表的诸多矛盾开始凸显。许多上个世纪80年代脱离单位的“外漂人员”,目前已经陆续达到了国家法定退休年龄，想着回归到机关事业单位这个目前还算稳定的“保险箱”，其中不乏一些下海赚了大钱目前生活水平相当不错的人员，那些生活境地不佳的人员要求回到单位办理退休手续的愿望更加强烈。他们以没与单位解除人事关系，仍是“单位的人”为由，要国家为其养老买单。 例如，中国人事出版社出版的《人事争议仲裁制度探索与实践》载有这样一个案例，北京市宣武区法院以某事业单位没有与一名出国多年的外漂人员解除人事关系并将其档案转出、因而存在一定过错为由，判决该单位为这名外漂人员办理退休手续。无独有偶，某市杂技团一名与之失去联系长达二十多年的外漂人员，去年突然“冒”了出来，要求单位为其补缴社会保险、补发工资等，遭单位拒绝后提起人事争议仲裁。 二、事业单位与外漂人员解除人事关系遇到的障碍 按照原人事部《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号），“事业单位与职工解除工作关系，适用辞职辞退的有关规定；实行聘用制度以后，事业单位与职工解除聘用合同，适用解聘辞聘的有关规定。”据此，事业单位主动与职工解除人事关系，可以选择自动离职、辞退和解聘。但事业单位使用上述任何一种办法与外漂人员解除人事关系，都存在政策法规障碍。 （一）按自动离职处理。这种处理方法的依据，是原人事部《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》（人调发〔1990〕19号）。该文件第十三条规定，“辞职应按规定程序办理手续，不得擅自离职。对擅自离职人员，要进行批评教育，并分别不同情况妥善处理。符合本规定第五条、第七条可以辞职或经批准允许辞职的，要补办辞职手续。其余的要动员返回。对拒不返回和拒不补办手续的，按自动离职处理，以后被其他单位录用，工龄从重新录用之日起计算。”据此，单位对职工作自动离职处理之前，首先“要进行批评教育”。然而，事业单位与外漂人员既然已经长期失去联系，就无法满足作自动离职处理的这一前置性程序要件。 （二）作辞退处理。这种处理方法的依据，主要有两个,一是原人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（人调发〔1992〕18号）。该文件第三条第一款第四项规定，事业单位职工如果“无正当理由连续旷工时间超过十五天，或一年内累计旷工时间超过三十天的”，单位对“经教育无效的专业技术人员和管理人员，可以辞退”。第十五条也明确规定，“辞退专业技术人员和管理人员必须严格依据本规定的条件和程序进行。”据此，单位对具备辞退要件的职工，只有“经教育无效的”才能辞退。该处理办法同自动离职处理相似，事业单位与外漂人员既然联系不上，也无法满足作辞退处理的这一前置性程序要件。事实上，目前外漂人员所在事业单位也不想对其再进行所谓的“批评教育”，以创造满足作辞退或自动离职处理的这种前置性程序要件，不愿让外漂人员“重归故里”。故单位也不愿通过“公告送达”的方式对外漂人员进行“批评教育”——即便这种方式具有“拟制送达”的效力。二是原人事部《事业单位工作人员考核暂行规定》（人核培发〔1995〕153号）。该文件第十九条第一款第三项规定，“连续两年考核被确定为不合格等次，又不服从组织安排或重新安排后年度考核仍不合格的，予以辞退。”但是，事业单位根本无法对外漂人员按程序进行年度考核，适用此规定辞退外漂人员明显不合适。 （三）作解聘处理。这种处理方法的依据是国务院办公厅《转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发〔2002〕35号）。该文件第六部分“规范辞聘解聘制度”规定，受聘人员“连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的”或“未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的”，“聘用单位可以随时单方面解除聘用合同”。问题是，即使单位严格按照规定的条件和程序作出了解聘决定，但外漂人员既然与单位长期失去联系且下落不明，解聘决定就存在着“送达不能”的问题，因而其效力处于待定状态。况且，外漂人员因为长期与单位失去联系，很可能根本不知道单位已实行聘用制，也就无法与单位签订聘用合同，认定其与单位存在着事实聘用关系进行解聘，比较牵强。 （四）作其他处理。除上述三种途径外，有些事业单位尝试通过以下几种途径与外漂人员解除人事关系。 一是向法院申请宣告外漂人员死亡。这种处理方法的依据是《中华人民共和国民法通则》。该法第二十三条的规定, “公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”据此，有的事业单位提出，可以“具有民事权利义务关系的利害关系人”的身份，向法院申请宣告外漂人员死亡。但最高人民法院的《关于失踪人的工作单位能否向人民法院申请宣告失踪人死亡的批复》（1986年2月18日），明确否定了这种做法。 二是对外漂人员作除名处理。有的单位提出，可以对外漂人员作除名处理。但“除名”是企业按照《企业职工奖惩条例》（1982年4月10日国务院公布，已于2008年1月25日被国务院令第516号废止）执行的。原劳动人事部《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定中几个问题的解答》（劳动人干〔1982〕160号）明确规定，“国家行政机关所属事业单位，不执行《企业职工奖惩条例》。”原人事部办公厅《关于机关、事业单位工作人员辞职、辞退及自动离职参加工作后工作年限计算问题的复函》（人办函〔1998〕101号）也明确规定，“原劳动部劳办发〔1995〕104号文件对企业‘除名’及‘自动离职’人员工龄问题作出的规定，只适用于企业，机关、事业单位不宜参照执行。”还有的单位提出，既然《劳动人事争议仲裁办案规则》（人社部令第2号）适用于处理第二条第二项规定的“事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议”，事业单位对外漂人员作除名处理就等于得到法律承认。但笔者认为，这种理解是明显错误的，经不起推敲。例如，法院受理公民非法同居产生的民事纠纷，不等于将非法同居合法化。 三是对外漂人员公告送达解聘决定。有的单位提出，解聘决定可以通过新闻媒体公告送达。但这种送达方式是企业在对职工作自动离职或旷工处理时，依据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发〔1995〕179号）作出的，并没有政策法规规定可以适用于事业单位辞退职工。还有的单位提出，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项之产生诉讼时效中断效力的规定，即“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”，从理论上据此可以推断出，事业单位对外漂人员做出解聘决定并通过这种途径予以公告，也能够产生“拟制送达”的效力。但这个问题还有待深入研究。 四是开除外漂人员。有的单位提出，外漂人员的外漂行为是一种长期旷工行为，也是一种严重违反行政纪律的行为，依法可以给予开除处分。但是2006年1月1日《公务员法》施行后，作为各地制订的事业单位工作人员奖惩地方性政策法规基本依据的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》（全国人民代表大会常务委员会1957年10月23日批准、国务院1957年10月26日公布）、《国家公务员暂行条例》（国务院1993年8月14日公布）已被废止,事业单位工作人员的奖惩出现了法律空白。直到2006年12月，人事部、监察部印发了《关于行政机关任命的事业单位工作人员违反纪律处分问题的通知》（国人部发〔2006〕150号），但仅明确了对行政机关任命的事业单位工作人员违反纪律的处分办法，对非国家行政机关任命的事业单位工作人员的纪律处分问题，却没有作相应规定。况且，事业单位开除工作人员，不仅在开除前要通知当事人并听取当事人的申辩，而且必须在当事人违纪后的一定的期限内做出，并将处分决定送达当事人，否则也是无效的。所以，事业单位目前想通过开除这种纪律处分与外漂人员解除人事关系，也行不通。 综上所述，事业单位显然很难通过各种“私力救济”或“自助行为”，主动与外漂人员解除人事关系；有违“程序正义”作出的自动离职或没有政策法规依据作出的除名等处理是无效的，仍然为日后的争议埋下了隐患。 三、事业单位寻求人事争议仲裁时的法律适用 人事争议仲裁的主要任务，就是维护当事人的合法权益，为事业单位人事制度改革保驾护航。那么，人事争议仲裁能否为事业单位与外漂人员解除人事关系扫清障碍呢？笔者认为，目前只有人事争议仲裁才能有效解决这个困扰事业单位的“疑难杂症”。具体说来，事业单位可以采取以下步骤与外漂人员解除人事关系。 第一步，事业单位申请人事争议仲裁。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因此，事业单位应全面客观地做好证据的收集工作，及时提出人事争议仲裁申请。对于单位实行聘用制之后产生的外漂人员，单位应收集能够证明外漂人员符合解聘条件的各种证据；对于单位实行聘用制之前产生的外漂人员，单位应收集能够证明外漂人员具备《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同情形的证据。比如,长期旷工严重违反单位规章制度，出国逾期不归给单位造成重大损害等。 第二步，仲裁委受理案件后公告送达应诉通知书等。《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十三条第三款明确规定，“仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间的计算和送达方式的有关规定执行。”而按照《民事诉讼法》第八十四条的规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”因此，仲裁委在受理案件后，依法可以对外漂人员公告送达应诉通知书等。 第三步，仲裁委缺席裁决后公告裁决书内容。按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条的规定，“被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。”因此，仲裁委在公告送达应诉通知书而外漂人员拒不出庭的情况下，可以依法缺席裁决事业单位与外漂人员解除人事关系，并公告送达裁决书。 第四步，事业单位及时办理有关手续。在仲裁裁决书发生法律效力后，事业单位应当按照有关规定，做好与外漂人员解除人事关系后的其他工作。例如，及时到人事部门办理外漂人员的编制核销，并凭有关材料到劳动保障部门办理外漂人员养老保险的停缴；按照《干部档案工作条例》（中央组织部、国家档案局1991年4月2日发布）做好外漂人员的档案保管，或者按照中共中央组织部、人事部关于印发《流动人员人事档案管理暂行规定》的通知（人发〔1996〕118号），将外漂人员的档案委托交人才代理。 通过以上四个步骤，事业单位与外漂人员的人事关系就解除了。应当说，《劳动人事争议仲裁办案规则》犹如一场“及时雨”，为事业单位与外漂人员解除人事关系扫清了障碍，特别是解决了事业单位自行作出解除人事关系的决定“送达不能”的问题。当然，如果外漂人员在仲裁委公告送达应诉通知书后出庭应诉，或者在公告送达裁决书后不服向法院提起诉讼，那么问题的解决就会进入正常的法律渠道。值得一提的是，单位实行聘用制之前产生的外漂人员,人事争议仲裁实体上可以适用《劳动合同法》处理。 首先，理论上行得通。从行政管理学的角度，“人事”指在社会劳动过程中，人与人、人与组织、人与事(工作)之间的相互关系。”在计划经济时代，对干部的管理就是人事管理，而“干部”的范围包括了机关的工作人员、全民所有制企业、事业单位中的管理人员和专业技术人员。“人事关系”是指“干部”与机关和全民所有制企业、事业单位之间所发生的一种工作关系，具有浓厚的行政色彩。在市场经济时代，随着事业单位人事制度改革的不断深化，事业单位的人事管理发生了深刻变化。“人事关系”的行政色彩逐渐淡化，成为工作人员与用人单位之间发生的一种特殊的劳动关系，它主要通过工作人员与事业单位双方签订聘用合同而成立，要受一般劳动基本法与行政管理关系这种特别权力关系的双重调整或调节。当外漂人员与事业单位的人事关系，特别权力关系不能有效调整时，应该由一般劳动法调整。 其次，法律上有依据。《劳动合同法》第九十六条规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”而按照人事部办公厅《对江西省人事厅情况反映的答复意见函》（国人厅函〔2007〕153号）的说明，“经正式函请国务院法制办及全国人大法工委明确，《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发〔2002〕35号）是规范事业单位人员聘用合同的国务院办公厅文件，属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条中‘国务院另有规定’的范围，有关事业单位人员聘用合同的订立、履行、变更、解除或终止，应当适用该文件的规定。” 作为“国务院另有规定”范围的国办发〔2002〕35号文明确规定，“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。”据此，事业单位(参照公务员法管理的除外)应与所有职工包括未解除人事关系的外漂人员签订聘用合同。但是，该文件没有对事业单位与外漂人员因长期失去联系无法签订合同如何处理作出规定，原人事部《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）对职工因精神病等暂缓签订合同或在首次签订聘用合同时拒绝签订合同等情况有明确解释，但也没有涉及这种情况。所以，这种情况应该适用《劳动合同法》处理。 最后，司法上能衔接。早在2004年4月30日，最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函〔2004〕30号)中指出，“人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”山东省高级人民法院《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见(试行)》(鲁高法发〔2007〕39号) 也有类似的规定。所以，实体上适用劳动法律法规处理事业单位与外漂人员解除人事关系的争议，也能有效实现人事争议仲裁与司法处理的衔接。 （作者系济南市人事局人事争议仲裁处主任科员） |
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