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还款期限、利息结算、有无担保等一系列权力义务关系。对这种情况能否直接认定股东抽逃出资下文另行探讨。
② 公司股东以外的人向公司借款。先要查明借款人与公司及股东的关系，特别是与决定借款的股东或法定代表人的关系；其次要查明该借款的目的、用途；再次查明该借款对公司造成的后果；最后对决定借款的股东或法定代表人作重点调查，必要时可向其他股东了解情况以作旁证。
③ 公司股东以个人的名义将公司大笔资产外借他人。不管是资金还是实物，这都是典型的股东抽逃出资行为。只要查明行为主体借出的资金或者实物以及金额，就可认定该股东抽逃出资。
实际执法过程中应注意以下几方面：第一，股东与公司间的合法借贷关系或真实的商业往来关系不能认定为股东抽逃出资，对此，国家工商行政管理总局于2002年8月30日专门就此问题作出答复，认为“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”。第二，股东将一定数额的资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，不构成抽逃出资。第三，反对股东行使股份收买请求权不能认定为抽逃出资。所谓反对股东行使股份收买请求权，是指股东大会作出的对股东有重大利害关系的决议时，如公司合并、延长公司章程约定的经营期限等，对该决议持反对意见的股东可以请求公司以公平价格收买自己所持有的股份。此际，股东收回其出资不能认定为抽逃出资。
三、查处股东抽逃出资中存在的主要问题
1．股东法律意识淡薄，不规范行为较为普遍
在笔者近期查处的多起股东抽逃出资案中，通过检查询问了解到，部分企业和单位的法定代表人及股东对《公司法》的相关规定知之甚少，对出资行为理解上存在着明显误区，如普遍认为公司是由自己出资设立的，属于自己的资产，可以随意支配，还有的总公司对子公司、控股公司的资金随意调度。而且，对大多数公司、股东而言，公司章程只是在登记时必须提交的材料而已，登记注册后并未按照公司章程规范操作和执行，内部法律成了一纸空文。在这种背景下，股东、发起人的出资行为、股权变更行为、入退股行为变得相当随意，抽逃出资违法行为层出不穷。另外，股东间的内部约束机制完全丧失效用也是股东抽逃出资行为屡屡发生的重要原因，从笔者近期碰到的有限责任公司股东抽逃出资案来看，小股东基本上不负责打理公司的业务，也不要求查阅公司的会计账簿，对于公司的控股股东、实际控制人缺少监督。
2．股东抽逃出资违法形式隐蔽多样，法律条文缺少实际操作性。
有公司以股东借款、关联第三人借款、往来款、垫付款、预付款、长期投资等形式，通过会计科目应收、应付账款中的财务调整，来掩盖、隐瞒股东抽逃出资之实。而这类转移资产的行为是否属于抽逃出资，由于法律法规条文规定过于简单，没有具体的操作规范，没有明确的法律界定和依据，股东的抽逃出资认定较难，这已成为困扰查处股东抽逃出资行为的主要因素。比如对股东借款这一形式，国家工商行政管理总局企指函字[1999]第6号（1999年4月27日）的答复中确定 “公司股东为规避法律、法规规定，以借款方式全额抽逃出资的，应按抽逃出资行为处理”，而在2002年7月25日的工商企字[2002]第180号答复中又认为，“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。……此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。”浙江省工商行政管理局浙工商企[2001]27号（2001年8月7日）通知中，“四、关于注册资本的管理……（二）公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。抽回部分出资的，仍按抽逃出资定性；抽回金额超出其出资的，按抽回全部出资处理”。实际执法过程中，如何确认“股东是为了规避法律法规规定以借款方式抽逃出资”，仍然缺乏可操作的法律依据。因此，急需以法律法规的形式对以上几点加以明确界定。
3．工商行政管理机关在查处股东抽逃出资中的手段缺失
工商行政管理机关作为公司登记机关和公司主要的行政监管机构，对股东抽逃出资却缺少相对的查处措施。在法律上，工商部门行政强制措施不力，对公司银行账户的查封、冻结等措施没有法律的明确赋予（仅在部门规章中涉及），甚至在调查股东抽逃出资行为过程中为了解公司剩余资本状况所需的公司银行账户查询权也无依据。在执法中，公司成立后，工商部门不能随意介入公司的正常经营，这使得工商部门主动发现股东抽逃出资的可能性相对低下。而在获得相应线索后，由于信息的不对称，使得工商部门获取财务账册和银行资料关键证据的难度加大，又由于公司的财务管理制度趋向于电子化、网络化、技术化，使得查处难度更加突出，执法成本远较其他案件查处的成本要高。在资本流向上，笔者亦发现公司资本一旦以投资方式进入证券投资机构之后该资本的继续流向独立的工商部门无法彻查，证券投资机构往往以《证券法》要求的保密为由，拒绝配合调查，成为工商部门监管股东抽逃出资的死角。因此，在现有的法律框架下，工商部门如何通过与相关监管部门的配合来调查股东可能存在的抽逃出资行为，又是一个值得思考的问题。
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发表于 2007-8-5 21:14 | 
