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第十四章:让对手举证

 昵称4675050 2010-11-18
让对方举证,是一个聪明的做法,因为有时案件的所有证据本来就在对手处,我们除了让对手举证,我们实际也只可能让对手举证。当然,我们也要在对方举证之后,能够将证据占为己有。
   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:
    有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。
    我们要善于借鉴从被告处获得证据的机会,要善于用被告完善自身证据不足的地方。
    对于法官来说,原告的证据是定案证据,被告的证据也是定案证据。法官并不过分关心证据是从原告还是被告处获得,只要获得了证据即可。
    《孙子兵法》的《作战篇》提出,善用兵者,役不再籍,粮不三载,取用于国,因粮于敌,故军食可足也。故智将务食于敌,食敌一钟,当吾二十钟;忌杆一石,当吾二十石。故杀敌者,怒也;取敌之利者,货也。故车战,得车十乘以上,赏其先得者,而更其旌旗。车杂而乘之,卒善而养之,是谓胜敌而益强。
    按照孙子的说法,在对方获得的一份证据,相当于自己出示了二十份证据,聪明的律师善于在对手处取得证据。在诉讼中,我们要活学活用。在任何时刻,都要有从对手处获得证据的意识。和自己的证据牺牲后依然发挥余热不同,对手被拿走的证据则完全被我们所用,由此我们与对手之间的孰强孰弱就变得非常清晰了。尽可能多的用我们和对方的证据支持我们的观点,同时让证据与对方的观点之间存在矛盾,从而改变双方的势力对比。


 
    本案主要证据为两份证据,即商品房买卖合同、北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议。原告与被告对两份证据均有一定主导权,对两份证据进行了激烈的拉锯战和争夺战。

    2009年,原告委托律师处理其案件。原告此刻手中的证据,只有一份原告丈夫的去世证明以及一份原房屋拆迁到诉争房屋的证人证言,除此之外别无其他证据。
    一审开庭后,代理律师在起诉后收集了相关证据,并进行了必要的调查,对“事实与理由”进行变更为:
    本案争议房屋系旧房产权置换拆迁所得。整个拆迁工作由某集团主持,加上手续不全,所以其产权置换的方式操作不规范,但其操作方法不属于货币补偿。原告于某为唯一的被安置对象,是被拆迁人,所以新房应当归原告于某所有。

    逢人且说三分话,不光是说“三分话”,还包括说出去的话能够收的回来。未可全抛一片心,假如是虚心假意,说出去就被人拿住话柄。
    张某和刘某认为,于某将原房屋的拆迁款赠与给张某,张某取得款项后购买了诉争房屋,张某和刘某属于夫妻,张某将房屋过户给刘某的登记行为不违法,由此于某在无法定撤销的情形下,现撤销赠与已超过1年的期限。

    竹外桃花三两枝,春江水暖鸭先知。在诉讼前,一定要对自己的证据进行梳理,并就对方的证据提前进行预测。要善于利用证据中有利的部分,而不要自怨自艾,只看见没有证据或者证据不足。
    原告在涉及房屋权属方面的证据非常有限,起诉前无证据,起诉后调取了诉争房屋权属登记档案两套。
    开庭后,原告提交了诉争房屋权属登记档案两套,一套为诉争房屋登记在被告张某名下,其中有本案的核心证据商品房买卖合同,一套为被告张某过户给被告刘某的档案一套。上述证据实际为将房屋办理在被告名下的档案,严格意义上属于被告一方的证据。
    原告发表举证意见为:《商品房买卖合同》为形式上的买卖合同,但是不具备买卖的实质内容,无付款记录。
    被告对上述证据发表质证意见为:这恰恰证明属于获得拆迁款后用赠与的款项购买房屋的证据,拆迁并非采取产权置换方式,后转移登记与本案无关,属于正常合法的行为。

    满园春色关不住,一枝红杏出墙来。很多律师看谁出示证据就认为证据对谁有利,这恰恰是错误的观念。“杏树”虽然生在别人的院子里面,但是“红杏”却长在我们的上方,这一现象在诉讼也是存在的。
    被告为佐证其赠与拆迁款的答辩意见,提交了北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议。该协议书名称为货币补偿,并非为产权置换,由此证明获得拆迁款后用赠与的款项购买房屋的事实属实。

    聪明的狼,不但会吃掉对手中的羊,还会还牧羊人一起吃掉。优秀的律师犹如瞪着血腥的眼睛在法庭上四处“觅食”的野狼。狼,既有独立之坚韧,亦有合作之雄浑;既有悲怨长嚎,也有敏捷身手。
    原告对此证据发表意见:
   《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》上有如下特殊地方,符合产权置换的特征:
   《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》左下角标注新房位置房号。
   《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》右上角标注“一次性付清购房款”
   《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》右下角标注地税局的“房价258060元”、“补偿费使用金额258060元”、“尚余6998.20元”、“减免契税7741.80元”

    人类最初是将所有俘虏杀死,后来缴枪不杀俘虏,这是人类文明进步的表现。对于对方的证据,我们首先考虑的是使用,而非剿灭。煮豆燃豆萁,豆在釜中泣。本是同根生,相煎何太急。原告和被告是对抗关系,但是双方的证据并非也是对抗关系,我们以往用证据对抗去诠释双方的对抗关系,这恰恰是非常单一的视角。
    原告与被告都有将对方出示的证据击毙的冲动。
    原告和被告还就相关证人证言证据进行举证和质证,通过质证阶段,发现这些证据都和案件的焦点无关联性,有些证据不具备真实性。
    大浪淘沙后,原告和被告均认可可以作为本案定案的证据就只有《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》与《商品房买卖合同》。

    东边日出西边雨,道是无晴却有晴。看似完败的案件,假如达到势均力敌的程度,实际就已经胜诉在望了。胜败两重天,实际都在一线间。
    原告代理律师对双方无争议的事实予以明确,帮助归纳:
    原拆迁房为于某承租的公房。于某是唯一被拆迁人。拆迁款归原告于某所有。购房款为258060元,该款直接核销或者走账。拆迁款与购房款之间的差额6998.20元单独以存折的形式支付。2002年到2008年发生纠纷之前,于某实际也居住在诉争房屋内。

    在可以“公说公有理,婆说婆有理”的情况下,不要盲目先去揭穿他人的伪道理,而是先讲出自己的真道理。
    双方事实与证据均存在不足的问题。
    原告产权置换的说法,与商品房买卖合同和北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议的名称以及两份协议的形式抵触,但实际操作过程以及结果符合产权置换的特点。
    被告赠与拆迁款的说法,与商品房买卖合同和北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议的名称符合,但是缺乏明确的实际操作过程的证据予以支持。

    诉讼,过去大家有一个错误的认识,认为是原告和被告之间的纠纷。原告与被告,是诉讼中非常重要的角色,但是大多数判决书毕竟是法官书写的,这就意味着我们还需要考虑法官的态度。多给法官面子,就是多给自己机会。
    法官提示:双方证据均不足,以协商为主。
    原告同意,被告拒绝,由此人民法院必须继续审理本案。
    第二次开庭,人民法院宣读原告申请调取拆迁细节相关的证据情况。人民法院调查后,未发现被告所称的赠与的文字依据。
    随后,原告和被告质证后,发表最后辩论意见。

    暖风熏得游人醉,欲把杭州作汴州。诉讼中并非总都是能够做到言之确凿,有时我们要大胆把推测作为事实主张,至于他人怎么看待我们,我们可以先不顾忌。
    山外青山楼外楼,西湖歌舞几时休。诉讼中,要多利用对手的执迷不悟惩罚的对手,换个角度理解,对手的错误造就我们的胜诉。在对手反复改变说法或者举证混乱矛盾的情况下,不要全部予以一一排斥、驳斥,而是选择对其致命的说法或者证据引导其固执己见。最后,在关键时刻将对我们有威胁的主张给予重点打击,论证其不成立,从而让对手所有的工作都白费。
    被告依然坚持,赠与属实。
    接着,原告代理专门批驳张某和刘某所称的赠与258060元的事实缺乏依据:被告未提供证据证明赠与的事实。相关单位均未证实赠与的事实。《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》上无赠与的表述,且赠与的说法和《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》上的相关内容抵触
  
    有时当我们说完话离开后,我们并不清楚法官是如何理解又会如何下达判决书,此刻律师非常渴望与法官对话和辩论,一起针对案件中的所有问题都坦诚交流看法,但是这一切在现代诉讼程序中都不可能实现。身无彩凤双飞翼,心有灵犀一点通,律师要注意关注法官未表露出来的顾虑,谨慎予以处置。
    其次,《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》不能够作为赠与的证据使用。右下角的乙方处无原告于某的姓名,只有被告张某的姓名,其中有一手印在被告张某的姓名上,原告现无法回忆或者确定手印是否为原告于某的手印。正常来说,《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》上被拆迁人和购房人应当为同一人,但事实情况完全相反。《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》左上角的被拆迁人处,于某的姓名上加上了一个括号,与通常办理情况抵触。
 
    忽如一夜春风来,千树万树梨花开,这春风不是来自于法官的偏袒,而是来自于对手的前功尽弃。法官多半愿意做锦上添花的事情,多不愿意做雪中送炭的事情。我们在诉讼中出手要准,下手要狠。
    2009年12月11日,某区人民法院判决坐落于北京市某区诉争房屋所有权归于某所有。
     人民法院认为,在于某和张某、刘某都认为原房屋拆迁款为于某所有的情况下,张某和刘某所称的赠与不能够成立。法院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条,在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。现张某未能够举证证明赠与的事实,所以拆迁款不发生转移。

    项庄舞剑,意在沛公。诉讼中,律师的主要工作在于说服法官,而非仅仅击败对手,这是我们所常容易忘记的。但也别忘记:说服法官,前提必须是击败对手。
    宣判后,被告提起上诉。
    上诉状中称,拆迁款余额打入被告银行存折,所以赠与拆迁款的事实成立。原告同意将拆迁人资格赠与给被告,拆迁款也赠与被告,回迁房屋也赠与被告,商品房买卖合同与北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议即为赠与的依据。
    原告二审中出示拆迁款汇给原告的存折,被告见此承认款项汇给原告。另外,原告认为被告所称的三种赠与在法律上是互相抵触的,原告不可能在拆迁的每个环节都做出赠与的意思表示。比如,赠与拆迁人资格,则后来的拆迁款以及回迁房就与原告无关,原告无权继续赠与。若赠与拆迁款,则回迁房归被告,原告无权再将回迁房赠与被告。
    2010年7月,北京市第一中级人民法院做出判决书,判决驳回上诉,维持一审判决。

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