保健品食品宣传疗效谁来管

【案例】

某县食品药品监管局接到群众举报，称有人在广场销售一种“风湿药”，并大肆宣传药品疗效。执法人员经调查了解，原来是某保健品公司销售员孙某正在促销一种名为“蛇蝎追风活血灵”的产品，该产品的批准文号是“×卫健准字（200×）第01×号”。负责宣传的讲师大肆宣传产品的功能主治，并宣称该产品选用乌蛇、全蝎及多种野生名贵中草药的精髓，采用苗家奇方研制，对风湿病、关节炎、坐骨神经痛、摔伤扭伤等疾病有神奇疗效，误信其宣传的群众争相购买所谓的“神药”。

对于孙某的这种行为该如何查处，执法人员产生了分歧：

有人认为，应该按照《药品管理法》第48条第二款第（二）项进行定性处理，由于无被冒充的具体药品名称和药品标准，药品检验机构无法对其进行质量检验，因而无需检验报告书就可对当事人实施处罚。

有人认为应该按照《药品管理法》第48条第三款第（二）项进行定性处理，而且无须进行药品质量检验。

 也有人认为，应交由工商部门进行处理。

【分析】

对于保健食品非法进行药品内容广告宣传的处理，应区分两种情况，由药监和工商分别处理。　　

何种情况按假药论处

保健食品在外包装、标签和说明书及有关宣传材料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等内容的宣传，违反了《药品管理法》第48条第二款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售”之规定，按假药论处。

《药品管理法》第102条规定，药品的定义是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。只有药品的标签、包装或者说明书上才能注明药品适应症或功能主治、禁忌、不良反应等事项，非药品不能涉及药品的含义内容。如果涉及，即已符合药品的概念，应当依照国家药品标准，经国务院药品监督管理部门批准并发给药品批准文号后方可生产。

在以上情况中，保健食品虽有批准文号“卫健准字“，但其在外包装、标签和说明书等资料上均涉及药品宣传内容，应当依照《药品管理法》而不是保健食品有关法律法规批准生产。所以，以上违法行为应该依照《药品管理法》第74条规定予以查处，且无须载明药品质量检验报告。　　

药监部门有权管辖

如果保健食品未在外包装、标签等资料上标示有关药品内容，但采取集会、健康讲座等方式宣传或暗示产品疗效，药监部门对此有权管辖，并应移交工商部门处理。但是，此种违法行为是保健食品非法宣传药品内容，其销售的是保健食品，不能以假药论处。

对于保健食品非法进行涉及药品的宣传，虽然《药品管理法》第61条只规定了“非药品广告不得有涉及药品的宣传”，并没有设定相应罚则，但不能因此免除药监部门对该违法行为进行管辖处理的权利。

药监部门是主管药品监督管理工作的行政部门，对有关涉及药品的违法行为具有法定的管理权利和义务，包括但不限于非法药品内容广告。法律“义务”与“行政处罚”不存在必然的对应关系。在制定法律法规时，不是对所有的“义务性”、“禁止性”条款都一一对应设定行政处罚条款，而且行政处罚、制裁也不是行政管理的唯一手段和目的。因此，药监部门对此应当积极履行职责，予以处理。对于处罚问题，应该依照《药品管理法》第63条“药品价格和广告，本法未规定的，适用《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国广告法》的规定”，履行告知义务，及时向工商部门通报相关情况，并移交工商部门依法处理。