|
《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）公布以来，各地工商执法人员经历了从最初的感到陌生，到日渐熟练应用，再到现在已经离不开的几个阶段。因为适用比较频繁，大家对《办法》的讨论也最多。
虽然《办法》用了大量的篇幅对强制措施作了较详细规定，但是执法人员在适用中还是遇到了一些问题，急需引起立法者的注意。
虽然《办法》规定的查封范围广、力度大，但是需要立法机关作进一步解释，以增强可操作性
根据《办法》第九条规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以查封、扣押以下物品：与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；有证据表明会危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营的场所。
针对日益严重的无照经营行为，在《无照经营查处取缔办法》中，国家赋予了工商执法人员较全面、充分的查扣权，力度之大、范围之广，是在此之前一切法规中都没有的。这对于工商机关加大执法力度，及时制止无照经营行为，起到了举足轻重的作用。但是，由于《办法》个别条款中的词语含义不是很明确，对相关执法程序没有作进一步规定，导致执法人员在具体实施过程中，遇到了以下问题：
1.第九条第（五）项规定的“财物”的范围是否包括现金？
在实际执法中，一些办案机构认为：此处的“财物”应包括现金和物品，在适用相关强制措施中，执法机构可据此扣押在当事人处发现的涉嫌违法的现金。理由是：《反不正当竞争法》第八条关于商业贿赂行为的法律条文中使用了“财物”字样，《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条也使用了“财物”字样。根据国家工商总局的相关解释，这两处都应包括现金和物品。据此，此处应包括现金。
笔者认为：在国家工商总局及相关部门没有出台相关规定以前，上述“财物”不宜包括现金。对近几年的执法情况进行分析可以发现，扣押现金行为一旦有不妥之处，很容易引发复议、诉讼。并且，在采取扣押措施之前，要想证明在现场发现的现金与违法行为存在直接关系不是件容易的事，很不易取证。为防止在执法办案中出现侵犯当事人合法权益的现象，对采取扣押当事人现金的措施应特别慎重。
2.第九条第（六）项规定的“查封经营场所”的使用程序如何确定？
在实际执法中，部分办案机构认为，《办法》规定的相关强制措施就是强行关闭违法当事人的经营场所。虽然国家工商总局还没有出台相关执法文书的格式规定，但为了加大取缔无照经营的执行力度，在实际办案中可暂时先使用原有的“扣留（封存）财物通知书”，只要将“扣留（封存）财物通知书”中的“财物”两字改为“经营场所”即可。
笔者认为：在国家工商总局没有出台相应使用程序、制定统一的格式文书之前，对此措施应谨慎使用。因为查封经营场所会使当事人的经营活动全部中止，对当事人的影响非常大。且《办法》明确规定，只有掌握了无照经营场所“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”的证据时，才能予以查封。在一般情况下，使用本条第（三）、（四）、（五）项的强制措施已足以制止当事人的违法经营行为。当然，如果案情重大，不及时查封当事人的经营场所会造成重大损失的，应经有关领导审批后，以处罚机关的名义比照原有的“扣留（封存）财物通知书”样式制作符合本条规定的文书后，方可实施查封。建议国家工商总局尽快对上述查封程序作出具体规定，以促进依法行政。
查封、扣押程序的规定较宽松，需要立法机关完善送达程序，以增强适应性
根据《办法》第十条第三款规定，在交通不便地区，不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书手续，送达当事人。
上述程序与现行的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（以下称58号令）规定的执法程序不同。后者要求执法人员在采取强制措施时，应同时向当事人下达强制措施执行文书。它对现实中的下列问题规定得稍显刻板———基层管理人员在执行日常巡查任务时，突然发现有重大嫌疑的假劣商品，却苦于没有随身携带强制措施执行文书而贻误办案时机：在违法当事人隐匿时，对于涉嫌的违法物品无法及时采取强制措施。而《办法》中的上述规定无疑解决了执法人员的执法难点。
但是，由于《办法》对该程序规定得较简略，导致执法人员无法解决下列问题：
1.事后送达文书时，在个别当事人拒绝签收的情况下，如果执法人员采用留置送达的方式，由于在交通不便地区，难以到居委会、派出所找适合担任见证人的人员，就很难实现见证人在送达回证上签字，最终导致送达程序执行得不完整。
笔者认为：对此情况，根据“行政法规有规定用行政法规，没有规定借鉴民事法规”的惯例，可参照《民事诉讼法》的有关规定。建议按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十二条“受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人的住所，即视为送达”的规定执行，不必拘泥于对于见证人的有关规定。
2.执行上述送达程序时，对于当事人在第二天隐匿的情况，办案人员将只能以公告方式送达。但是应该引起注意的是，按规定，公告期为一个月，而《办法》规定的扣押期限只有15天，会造成当事人还未收到强制措施文书，扣押时间就已超期的现象。
笔者认为：对此情况，由于《办法》没有对送达程序作出配套规定，需要国家工商总局尽快完善相关程序，以确保执法人员执法程序合法。
3.在事后送达扣留、封存文书时，如果当事人以办案机构查扣物品时清点的数量、质量有疑问为由，对文书的内容提出异议，办案机构将无法举证怎么办？
笔者认为：在采用事后送达程序时，对需要查封、扣押的大宗物品，执法人员应尽量采用就地查封、加贴封条的程序，并注意用拍照方式留存相关证据，堵塞可能让当事人提出异议的漏洞。对于当事人提出的异议，执法人员应要求当事人举出充分的证据。如果当事人只是口头表示异议，没有任何证据，可依法驳回其异议。
查封措施附有明确的期限。这是《办法》的特色，却给执法人员执法带来了一定的困难
《办法》第十一条第一款规定，工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15天，案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15天。《办法》第十二条规定：工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定，逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押。
本来，上述规定是为了提高办案机构的办案效率，杜绝办案机构长时间暂扣当事人的财物，以及扣而不罚、以扣代罚的现象，以充分保护当事人的合法权益。但是，办案机构在执法应用中对本条的意见非常多，认为《办法》规定的15天时间大大限制了该强制措施在实际使用中的效果。因为在实践中，当事人会以种种借口拖延时间，致使查扣措施自然失效。虽然规定了可延长15天，但是在实际执法中，对于延长扣押的送达程序、执法文书，国家工商总局并没有作出详细规定，导致可操作性不强，而且再次送达也加大了执法机构的工作量。因而不少办案人员认为，该规定使查封、扣押措施的力度打了很大折扣，会导致以下几个问题：
1.执法人员采取强制措施后，当事人以种种理由拒不接受执法人员的进一步调查询问，执法人员在没有取得相关证据的情况下，不能立即作出处理决定。但《办法》第十二条却要求，办案机关应在查封、扣押期间作出处理决定。而15天后，当事人如果书面委托其他人员来索要被查扣的物品，执法人员将没有依据继续再对上述物品进行查扣。
笔者认为：对此情况，执法人员对于已超过期限、自动解封的涉嫌违法物品，可继续采取查封、扣押强制措施，并可让出面者签收执法文书。
2.对上述情况，虽然有延期15天的决定，但是如果当事人依然拒不出面，延期通知书还是没有办法送达。如用登公告的办法，又会出现公告期还没有结束、查扣时间却已到期的现象。
笔者认为：对该情况，只要当事人出面，执法人员便可第二次采取查封、扣押强制措施，对于超过的时间，执法人员可要求当事人支付解封后的保管费用。
3.虽然《办法》规定了逾期自动解封程序，却没有进一步作出规定。对当事人主张所有权的被扣物品，执法人员因没有明确的操作程序，如果下达解封通知书，让当事人把物品取走，当事人对主张所有权的物品的数量、质量有异议时，我们该怎么办？如果不让当事人取走，依据又是什么？
笔者认为：对上述情况，办案机构可让当事人自己写出取走物品的时间、过程、详细数量，将其附在卷后，再让当事人把物品取走。这样，即可避免上述情况的出现。
□山东省德州市工商局行城分局
| 
